Gun jumping - Jurisprudence et législation

Gun Jumping, dans l'ouvrage "Droit français de la concurrence" de Louis Vogel

Selon l'Autorité de la concurrence (Décision Aut. conc. n° 16-D-24 du 8 novembre 2016, 16-D-24, RONZANO, Concurrences, 1/2017, alertes ; Concurrences, 1/2017, 143, obs. SORINAS et LOUVET ; RLC 2017/60, 3164, obs. AUDRAN.), la réalisation anticipée d'une concentration peut être réprimée, lorsqu'elle intervient au cours de la période suspensive, qui court de la date de notification jusqu'à la date d'autorisation, la prohibition s'appliquant dès avant la notification, et même en l'absence de notification. La réalisation d'une concentration sans notification préalable constitue une infraction permanente - dont l'acte matériel s'exécute en un trait de temps, mais dont les effets se prolongent dans la durée sans nouvelle intervention de l'auteur des faits - dans la mesure où l'incrimination visée à l'article L. 430-8, I du Code de commerce concerne l'omission d'une notification, qui doit intervenir à un moment précis, soit au plus tard dans un délai suffisant pour permettre à l’Autorité d’exercer son contrôle dans les délais prévus par la loi, et où la réalisation d’une opération de concentration intervient en un trait de temps, même si ses effets sont appelés à se poursuivre (Décision Aut. conc. n° 22-D-10 du 12 avril 2022, 22-D-10).

L'interdiction de la réalisation anticipée d'une concentration vise à garantir que l'opération ne produise ses effets sur le marché concerné - et que les parties ne cessent de se comporter en concurrents - avant que l'Autorité de la concurrence n'ait été en mesure d'effectuer son bilan concurrentiel et, si besoin est, de rendre des remèdes obligatoires. Elle garantit ainsi non seulement l'exercice effectif de son pouvoir d'autorisation par l'Autorité mais aussi qu'aucun changement structurel ou échange d'informations ne se produise tant que les parties à la concentration seront susceptibles d'y renoncer, soit du fait de la procédure de contrôle des concentrations, soit pour des raisons qui leur sont propres, tout en incitant les entreprises à coopérer avec l'Autorité tout au long de la procédure. La décision Altice (Décision Aut. conc. n° 16-D-24 du 8 novembre 2016, 16-D-24, RONZANO, Concurrences, 1/2017, alertes ; Concurrences, 1/2017, 143, obs. SORINAS et LOUVET ; RLC 2017/60, 3164, obs. AUDRAN), que l'Autorité qualifie de cas d'école, sanctionne de manière inédite en France une pratique de gun jumping : les parties à la concentration ont respecté l'obligation de notification, mais ont mis en oeuvre l'opération avant son autorisation. L'Autorité précise que la réalisation prématurée d'une concentration est effective soit lorsque la propriété de tout ou partie des actifs de la cible et les droits qui y sont attachés sont effectivement transférés à l'acquéreur avant l'autorisation de l'Autorité de la concurrence, auquel cas la situation de fait (le contrôle) se confond avec la situation de droit (les titres de propriété), soit lorsque, sans que la propriété des actifs ne soit transférée (ou avant même ce transfert), l'acquéreur acquiert néanmoins une influence déterminante sur tout ou partie des activités de la cible. En l'espèce, le transfert de la propriété des actifs n'est pas intervenu au cours de la période suspensive, mais les parties ont cessé de se livrer concurrence pour agir comme une entité unique : l'acquéreur a ainsi exercé prématurément une influence déterminante sur les sociétés cibles en s'ingérant dans leur gestion opérationnelle, en procédant par échanges d'informations stratégiques et en imposant la prise de fonction anticipée du personnel encadrant. Selon l'Autorité, pour apprécier si les parties peuvent être regardées comme ayant effectivement réalisé la concentration avant son autorisation, il convient d'analyser les éléments relatifs à l'exercice d'un contrôle opéré par l'acquéreur sur les décisions de la cible, la nature de leurs relations économiques et les informations échangées entre les parties pendant la période suspensive. Les interventions de l'entreprise contrôlante dans la gestion quotidienne de l'entreprise contrôlée, sa politique commerciale ou son organisation interne, peuvent être considérées comme des manifestations de l'exercice d'une influence déterminante dans la mesure où elles affectent directement ou indirectement le comportement de l'entreprise contrôlée sur les marchés (Décision Aut. conc. n° 22-D-10 du 12 avril 2022, 22-D-10, estimant que l'opération de prise de contrôle exclusive en cause a été réalisée avant sa notification, et, partant, sans notification, dès lors qu'elle a été notifiée, le 3 janvier 2019, mais que l’influence déterminante de la partie notifiante s'est en réalité révélée dès le le 13 avril 2018, à partir de son choix du nouveau directeur général de la cible, alors qu’elle en était le premier actionnaire, qu’elle bénéficiait d’informations confidentielles sur sa politique commerciale et budgétaire, que les deux sociétés entretenaient d’étroites relations financières et commerciales, et que, durant la période suivant la réalisation effective de l’opération, cette influence déterminante s’est étendue à différents domaines d’activité de cette dernière, - la partie notifiante intervenant notamment dans les négociations commerciales entre la cible et son principal fournisseur, ainsi que dans l’élaboration de son plan stratégique sur trois ans).

Le non-respect de l'obligation de suspension est sanctionné par une amende pouvant s'élever à 5 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté le cas échéant de celui de la partie acquise (pour les personnes physiques, le montant maximum est de 1,5 million d'euro). La réalisation anticipée d'une concentration peut être incriminée sans avoir à démontrer que cette infraction aurait eu des effets sur la concurrence, mais l'Autorité peut tenir compte de cette circonstance pour déterminer la sanction, par exemple lorsque l'opération ayant donné lieu à la violation de l'obligation de suspension n'a été autorisée que sous réserve d'engagements (Décision Aut. conc. n° 22-D-10 du 12 avril 2022, 22-D-10). L'infraction de gun jumping peut également conduire à la sanction des entreprises en cause au titre de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles (Les lignes directrices révisées en 2020, point 183). En outre, l'infraction doit être imputée à la société qui acquiert de façon ultime le contrôle de la cible, et non à la seule société juridiquement signataire de la notification, dans la mesure où cette société dispose, “directement ou indirectement”, de la “possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité” de la cible. Dans la décision Altice, qui constitue également une première mondiale, s'agissant du montant de l'amende infligée et de l'ampleur des pratiques incriminées, l'Autorité a considéré que l'infraction de gun jumping avait été commise de manière délibérée et prononcé en conséquence une amende record de 80 millions d'euro (Décision Aut. conc. n° 16-D-24 du 8 novembre 2016, 16-D-24, RONZANO, Concurrences, 1/2017, alertes ; Concurrences, 1/2017, 143, obs. SORINAS et LOUVET ; RLC 2017/60, 3164, obs. AUDRAN ; n° 22-D-10 du 12 avril 2022, lawLex202200002092JBJ, rappelant que le caractère évident de l'infraction, comme le caractère délibéré de la violation de l'article L. 430-8 peuvent constituer un facteur aggravant de la sanction).
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Les décisions de justice pertinentes associées à la notion de "Gun Jumping" en droit français de la concurrence

• ADLC, 12 avril 2022, n° 22-D-10
• ADLC, 8 novembre 2016, n° 16-D-24
• ADLC, 10 novembre 2017, n° 17-DCC-186
• Ministre de l’Économie, 11 mars 2003, n° ECOC0300298Y

"Comment éviter le risque de Gun jumping ?", de l'ouvrage "Le droit économique en 500 conseils" de Louis Vogel et Joseph Vogel

Le gun jumping (ou « faux-départ ») est une pratique prohibée par le droit de la concurrence. Au sens large, elle englobe deux comportements distincts : soit l’absence totale de notification d’une opération de concentration qui aurait dû être notifiée à l’Autorité de la concurrence (art. L. 430-8, I, C. com.) ou à la Commission (art. 4 du règlement concentration), soit la mise en œuvre anticipée d’une concentration avant son autorisation, même si elle a été notifiée (art. L. 430-8, II, C. com., art. 7 du règlement concentration). Qu’il s’agisse d’un gun jumping par absence totale de notification ou par réalisation anticipée, les sanctions sont particulièrement lourdes.

En France, le gun jumping est sanctionné par une amende dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales à 5% de leur chiffre d’affaires HT réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France, durant la même période, la partie acquise. La sanction peut atteindre 10% du chiffre global des parties à la concentration en droit de l’Union. Si, dans un premier temps, les sanctions prononcées sont demeurées faibles, la Commission et l’Autorité ont ensuite infligé des amendes record : s’agissant de la Commission, 20 millions d’euro à l’encontre d’Electrabel sur le fondement de l’article 7 du règlement pour avoir réalisé depuis décembre 2003 une concentration notifiée seulement en 2008 ; 20 millions d’euro contre Marine Harvest pour avoir réalisé une concentration 8 mois avant sa mise en œuvre(2). Elle a également condamné de façon spectaculaire Altice à hauteur de 125 millions d’euro le 24 avril 2018 pour avoir pris le contrôle de PT Portugal (Comm. CE, 24 avril 2018, aff. M.7993) avant notification ou autorisation de la Commission. En France, la sanction la plus importante est intervenue le 8 novembre 2016 contre Altice-SFR à hauteur de 80 millions d’euro pour avoir mis en œuvre de manière anticipée le rachat du groupe Altice et de Virgin Mobile(3).

Rien qu’en 2018, une trentaine de décisions de condamnation pour gun jumping sont intervenues à travers le monde dont près de la moitié dans l’Union. Le risque est amplifié par le fait que les autorités de concurrence peuvent procéder à des dawn raids pour détecter ou confirmer des pratiques de gun jumping. Il est vrai que la Cour de justice a posé récemment une limite juridique à l’interprétation extensive de la notion de mise en œuvre d’une concentration en disant pour droit que les mesures qui ne visent qu’à préparer la concentration sans contribuer à sa réalisation ne caractérisent pas une mise en œuvre anticipée de l’opération : la résiliation de l’accord d’affiliation de KPMG Danemark au réseau KPMG était intervenue avant l’autorisation de la prise de contrôle de KPMG Danemark par Ernst & Young(4).

Les autorités de concurrence justifient généralement la lourdeur des sanctions par le fait que leur contrôle ex ante des opérations de concentration a précisément pour objet de prévenir la réalisation d’effets anticoncurrentiels qui pourraient s’avérer irréversibles avant que le contrôle ait pu avoir lieu, par les difficultés en cas de réalisation d’une opération qui serait ensuite interdite ou encadrée, ou par la difficulté d’analyser les marchés en cause après affectation par l’opération. En réalité, s’ajoute sans doute à ces motifs la volonté de sanctionner la négation des pouvoirs de l’autorité de contrôle que manifeste une réalisation anticipée d’une opération qui aurait dû être contrôlée ex ante.

I. Comment éviter le gun jumping par absence de notification d’une opération notifiable ?

Former les dirigeants, les responsables M&A et les juristes de l’entreprise au droit de la concurrence et en particulier des concentrations.

La notion de prise de contrôle, en particulier de contrôle conjoint, est particulièrement complexe. Certaines opérations apparemment peu importantes peuvent relever du contrôle des concentrations parce qu’elles peuvent être qualifiées de prise d’un contrôle conjoint et que, dans ce cas, les chiffres d’affaires des deux groupes sont à prendre en compte pour le calcul des seuils. Des formations régulières doivent être assurées pour sensibiliser régulièrement les équipes aux contraintes des concentrations.

Anticiper suffisamment à l’avance les opérations.

Une mauvaise prise en compte des contraintes réglementaires est souvent due à l’absence d’anticipation suffisante des opérations ou à l’imposition de délais impossibles à tenir.

Ne pas hésiter à solliciter des lettres de confort.

Compte tenu de la marge d’interprétation des textes en termes de contrôlabilité et de dépassement des seuils, il ne faut pas hésiter à faire valider son interprétation sur l’absence de contrôlabilité en sollicitant des lettres de confort des autorités de concurrence.

Prendre garde aux multi-notifications.

L’imbrication économique mondiale des entreprises rend de plus en plus nécessaire de notifier dans plusieurs pays. Une analyse systématique des obligations doit être faite ex ante.

II. Comment éviter le gun jumping par mise en œuvre anticipée d’une opération notifiée ?

Être particulièrement prudent quant aux interventions sur la gestion de l’entreprise cible.

La décision Altice a reconnu que l’existence dans le cadre du protocole de cession de clauses visant à prémunir l’acheteur d’un risque de dévalorisation de l’actif cible pendant la période intercalaire était légitime. Il est en effet habituel et normal de prévoir des clauses d’ajustement du prix de cession, assorties de règles de gestion de la cible pendant la période suspensive sans droit de regard de l’acquéreur, ainsi que des clauses d’indemnisation. Il faut en revanche se garder de prévoir des seuils de dépenses faibles au-delà desquels l’accord de l’acheteur est obligatoire et de toutes clauses ou interventions donnant à l’acquéreur un contrôle effectif sur des décisions stratégiques ou de gestion courante de la cible, ce type d’intervention allant au-delà de la protection légitime de la valeur des cibles.

Encadrer les échanges d’informations.

Si, par définition, certains échanges d’information sont nécessaires pour préparer l’opération, les entreprises doivent mettre en place des dispositifs pour éviter la communication d’informations commercialement sensibles entre concurrents. Un encadrement par des accords de confidentialité prévoyant des clean teams pour les informations les plus sensibles est impératif.

Éviter toute prise de fonction anticipée des dirigeants de l’acquéreur dans la cible.

Dans l’affaire Virgin Mobile, un dirigeant avait pris ses fonctions au sein du groupe cible pendant la période suspensive.

Éviter la préparation opérationnelle conjointe, pendant la période suspensive, de nouvelles offres commerciales.

Ce comportement est assimilé à une cessation par les deux opérateurs de se comporter comme des entreprises indépendantes.
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Les décisions de justice pertinentes associées :

• CCE, 10 juin 2009, n° M.4994
• Commission, 23 juillet 2014, n° M.7184
• ADLC, 8 novembre 2016, n° 16-D-24
• CJUE, 5e ch., 31 mai 2018, n° C-633/16