Parasitisme concurrence déloyale - Jurisprudence et législation

Parasitisme en droit français de la concurrence

Le parasitisme économique consiste à se placer dans le sillage d'autrui, à s'appuyer sur les efforts et les initiatives d'un opérateur économique, concurrent ou non, pour conquérir une clientèle. Le parasite a un comportement suiveur qui se traduit généralement par la reprise de manière identique ou quasi identique des éléments ayant contribué au succès d'une entreprise afin d'en profiter “sans bourse délier”, c'est-à-dire sans consentir d'efforts financiers intellectuels, ou promotionnels.

Le parasitisme peut se manifester soit par des comportements parasitaires ou une concurrence parasitaire, lorsque les intéressés se trouvent en situation de concurrence plus ou moins étroite et disposent à tout le moins d'une clientèle finale commune, soit par des agissements parasitaires, lorsqu'ils ne sont pas en situation de concurrence car ils ne sont pas titulaires de clientèle ou s'adressent à des clientèles totalement différentes. La théorie des agissements parasitaires a d'abord été élaborée par la doctrine à propos de l'usurpation de marque et a depuis été largement appliquée par la jurisprudence. Dans la conception classique, l'existence d'un acte de concurrence, dont l'objet était la captation d'une clientèle commune, était nécessaire pour engager la responsabilité de son auteur sur ce fondement. Cependant, il est progressivement apparu que la déloyauté dans les relations commerciales ne se traduisait pas nécessairement par un détournement de clientèle. Ainsi, un acte peut être déloyal à l'égard d'un opérateur qui n'a pas de clientèle propre ou qui n'a pas la qualité de commerçant, telle une association. Il n'est même pas nécessaire qu'existe dans tous les cas une communauté de clientèle. La déloyauté équivalant à un usage abusif de la liberté du commerce, il suffit que l'agissement en cause porte atteinte à ce principe pour être illicite : celui qui vit en parasite dans le sillage d'un autre en profitant des efforts qu'il a réalisés et de la réputation de son nom et de sa notoriété adopte un comportement illégal. Cette définition doctrinale a été consacrée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation : “le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire”.

Le parasitisme se manifeste par l'usurpation du travail ou de la notoriété d'autrui. Dans la première hypothèse, même si la recherche de confusion ne constitue pas une condition de l'incrimination, il faut, en pratique, distinguer l'usurpation du travail d'autrui par détournement de connaissances ou de savoir-faire, de l'imitation d'un produit ou d'une oeuvre. Dans le premier cas, les juges sanctionnent le caractère déloyal de l'obtention des informations, indépendamment de la confusion. Dans le second, ils répriment le rattachement à une notoriété préexistante qui se réalise soit par la reprise d'éléments caractéristiques du travail du parasité, conduisant à une captation de clientèle, soit par la reproduction servile, génératrice d'un risque de confusion ou d'association. Le détournement de la notoriété d'autrui peut consister dans la reprise de la dénomination sociale, du nom commercial ou du nom de domaine d'une autre entreprise, l'imitation des éléments caractéristiques de sa marque ou encore une référence indue à celle-ci. Les entreprises recourent parfois à une stratégie publicitaire dénommée “ambush marketing” qui consiste à associer leur image commerciale à celle d'un événement sportif ou culturel, afin de profiter de son impact médiatique, sans s'acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l'autorisation de l'organisateur de l'événement.

Parasitisme et concurrence déloyale, de l'ouvrage "Droit français de la concurrence" de Louis Vogel

Parce qu'il permet d'appréhender des comportements déloyaux entre non-concurrents, le parasitisme s'est développé de manière autonome par rapport à la concurrence déloyale qui supposait à l'origine l'existence d'un rapport de rivalité entre les parties. S'il est unanimement admis que la sanction de la concurrence parasitaire est assurée par l'action en concurrence déloyale, certains auteurs se refusent à considérer les agissements parasitaires comme un cas d'application de l'action en concurrence déloyale. Un courant jurisprudentiel s'est développé distinguant entre la concurrence déloyale, qui ne viserait que les opérateurs en situation de concurrence, et le parasitisme, qui ne concernerait que les non-concurrents (Pour des exemples de rejet de l'action en concurrence parasitaire du fait de l'existence d'une situation de concurrence entre les parties, V. Paris, 5 novembre 2010, 09-18667 ; 10 décembre 2010, 09-21824 ; 4 février 2011, 09-28469 ; 25 février 2011, 09-28311 ; 29 avril 2011, 10-05763 ; 17 juin 2011, 10-02619 ; 24 juin 2011, 10-16439 ; 28 octobre 2011, 10-19178 ; 4 novembre 2011, 10-15477.). La Cour de cassation a cependant désapprouvé cette approche en rappelant que “l'exercice de l'action en parasitisme n'est pas subordonné à une absence de situation de concurrence entre les parties” (Cass. com., 15 novembre 2011, 10-25.473, D. 2012, 2767, obs. SERRA).

L'agissement parasitaire, commis en dehors de tout rapport de concurrence (V. not. Paris, 18 mai 1989, 87-4510, qui sanctionne le plagiat du conditionnement d'un parfum en dehors de tout risque de confusion), s'oppose à la concurrence parasitaire qui suppose une certaine similitude des activités des opérateurs en cause, sans toutefois requérir un risque de confusion (Paris, 18 mai 1989, 87-4510, D., 1990, 340, note CADIET ; D., 1990, somm. 75, obs. SERRA ; Cass. com., 27 juin 1995, 93-18.601, D., 1996, somm. 251, obs. IZORCHE ; RJDA, 1995, nº 1478 ; Cass. 1re civ., 22 juin 2017, 16-16.799 ; Versailles, 16 janvier 2020, 18-05534 : même en l'absence de risque de confusion, en reprenant le design et un code couleur très proche de celui des deux modèles d'aspirateurs balai, des sociétés se sont placées délibérément dans le sillage de la plaignante qui y avait consacré d'importants investissements de conception et de communication). La frontière entre ces distinctions théoriques n'est pas toujours facile à tracer, d'autant qu'elles reposent sur l'idée sous-jacente d'une opposition entre parasitisme et concurrence déloyale. Dans la réalité, le juge appréhende divers actes déloyaux commis dans des circonstances différentes, qui présentent des degrés de gravité différents, sans se référer à aucune distinction catégorique établie a priori (V. cep., Paris, 3 juin 2011, 10-17429, qui fait une tentative de catégorisation en affirmant que le comportement fautif relève des principes de la concurrence déloyale, en fonction du risque de confusion qu'il engendre dans l'esprit du public lorsque les parties au litige sont en situation de concurrence, même si elles ne s'adressent pas exactement à la même clientèle.). Ainsi, la situation de concurrence est surtout requise en cas de recherche d'une confusion (V. par ex. Orléans, 19 septembre 2014, 13-03818, retenant que l'utilisation d'une dénomination sociale quasi-identique à celle d'une société concurrente caractérise un comportement parasitaire, le fait que l'une des sociétés concernées travaille avec une clientèle de personnes publiques tandis que l'autre intervient auprès d'entreprises privées étant impropre à écarter tout risque de confusion). L'exigence d'un risque de confusion n'est toutefois pas un critère déterminant de distinction entre parasitisme et concurrence déloyale, puisque la confusion peut être la conséquence du parasitisme (Cass. com., 16 février 2016, 13-28.448, Contrats Conc. Consom. 2016, n° 114, obs. MALAURIE-VIGNAL ; JCP E, 2016, chron., 1347, obs. DECOCQ : se conduit en parasite la société qui, dans le cadre des pourparlers liés à l'acquisition d'un fonds concurrent, en reprend le concept de restauration et cherche à tromper le consommateur en suggérant un lien entre ces deux établissements). Dès lors, si l'on part du principe que la concurrence déloyale consiste à porter atteinte au devoir de loyauté auquel tout opérateur économique est tenu, sous peine de violer la liberté du commerce, l'agissement parasitaire ne représente qu'une illustration particulière de concurrence déloyale, au même titre que le dénigrement (Pour lequel une situation de concurrence n'est plus requise). La concurrence parasitaire ne constitue, quant à elle, qu'une forme aggravée de la concurrence déloyale au sens traditionnel du terme (confusion et détournement de clientèle (Cass. com., 3 mars 2015, 13-25.055, Contrats Conc. Consom. 2015, obs. 113, obs. MALAURIE-VIGNAL ; JCP E ,2016, chron., 1347, obs. DECOCQ, retenant qu'une société ne s'est pas placée dans le sillage de Ferrari, en commercialisant dans des hypermarchés et bazars des jouets " bas de gamme " destinés à une autre clientèle que celle visée par les produits Ferrari, qui, même s'ils évoquent la formule 1 et présentent des similarités avec une voiture de course de la marque, ne constituent qu'une imitation grossière excluant la confusion et donc, un risque de détournement de clientèle)).

Désormais, il est communément admis que la distinction entre concurrence parasitaire et agissements parasitaires s'inscrit dans le cadre de l'action en concurrence déloyale puisque, dans de nombreuses hypothèses (En matière de dénigrement, V. Cass. com., 20 novembre 2007, 05-15.643 ; Versailles, 12 février 1990, 1340-90, D., 1990, 264, obs. SERRA ; Paris, 28 octobre 1996, 96-84458, D., 1996, I.R., 258, sur le dénigrement du port de manteaux de fourrure.), la jurisprudence ne subordonne plus l'action en concurrence déloyale à une situation de concurrence entre les parties. En définitive, un acte de confusion peut être aujourd'hui attaqué, soit du fait de ses caractéristiques, soit à cause de ses effets. Dans ce dernier cas, il prend la forme d'un comportement parasitaire entraînant un trouble commercial qu'il s'agit de sanctionner (V. not. Paris, 30 juin 2009, 09-01538, qui souligne que la commercialisation d'un vêtement à un prix plus attractif qu'un modèle concurrent constitue un acte de parasitisme, et non de concurrence déloyale, dans la mesure où, s'agissant d'un modèle de la saison précédente, les produits ne se trouvent pas sur le même marché). Une différence subsiste cependant : selon la Cour de cassation (Cass. soc., 12 juin 2012, 11-19.373), le parasitisme résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité alors que la faute déloyale ne saurait résulter d'un faisceau de présomptions. Aussi, lorsqu'une entreprise se plaint du comportement de ses anciens salariés qui ont démissionné pour créer une société concurrente, d'un détournement de sa clientèle et de l'utilisation de concepts dont elle se revendique propriétaire, le juge examine-t-il à juste titre uniquement sous l'angle du parasitisme le détournement de concepts, pour ensuite rechercher si le débauchage et le détournement de clientèle caractérisent des actes de concurrence déloyale (Cass. soc., 12 juin 2012, 11-19.373).
‍

➡️ En lire plus dans l'ouvrage "Droit français de la concurrence"

Les décisions de justice pertinentes associées à la notion de parasitisme en droit français de la concurrence

• Cass. com., 26 juin 2024, n° 22-17.647
• Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-13.535
• CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 19 juin 2024, n° 22/16329
• CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 14 juin 2024, n° 22/20621
• CA Toulouse, 2e ch., 11 juin 2024, n° 20/03600
• CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 5 juin 2024, n° 22/06786
• CA Rennes, 3e ch. com., 11 juin 2024, n° 22/06824
• CA Rennes, 1re ch., 4 juin 2024, n° 21/04257
• CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 29 mai 2024, n° 22/01642
• CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 3 avril 2024, n° 22/04723
• CA Bordeaux, 1re ch. civ., 3 avril 2024, n° 21/05061
• CA Lyon, 3e ch. a, 21 mars 2024, n° 20/05262