La Commission publie un document de travail sur le double rôle de l’agent (« dual role agent »)

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La Commission poursuit son travail de préparation du futur règlement restrictions verticales, lequel exempte ou sanctionne les clauses des contrats de distribution pouvant porter des effets anticoncurrentiels. Dans un document de travail publié le 5 février 2021, elle présente de manière provisoire les conditions d’application de l’article 101 TFUE aux situations de plus en plus fréquentes dans lesquelles un distributeur (acheteur-revendeur) du réseau du fournisseur agit également comme agent (mandataire) de celui-ci. Le distributeur remplit le double rôle de distributeur indépendant pour les produits contractuels habituels et d’agent pour les produits nouveaux et présentant des caractéristiques distinctes (qualité supérieure, fonctions supplémentaires, etc.) proposés par son fournisseur.

Actuellement, la Commission déclare l’article 101, paragraphe 1, inapplicable aux contrats d’agence, à condition que l’agent soit un « véritable agent au sens du droit de la concurrence », c’est-à-dire qu’il ne forme qu’une seule entité économique avec le mandant. Cette inapplicabilité permet en particulier au mandant de fixer les prix de vente qui seront proposés par l’agent, ce qu’il ne pourrait pas faire autrement. Pour qu’un agent soit qualifié de « véritable agent au sens du droit de la concurrence », il faut qu’il n’ait pas la charge des risques financiers ou commerciaux, qu’il ne soit pas propriétaire des biens contractuels et ne fournisse aucun service contractuel lui-même.

Dans le cas du cumul de statuts par le distributeur-agent sur un même marché de produits, il devient difficile de déterminer si l’agent ne supporte réellement aucun risque au titre de son activité d’agence, car celle-ci est étroitement liée à son activité de distribution indépendante pour laquelle il en supporte de nombreux. Par ailleurs, la Commission a voulu éviter que le recours au statut d’agent soit utilisé par les fournisseurs comme un moyen de contourner la prohibition des prix de revente imposés. Ces deux raisons expliquent que, dans ce document de travail, la Commission pose plusieurs conditions strictes pour que l’agent ayant le double statut soit tout de même qualifié de « véritable agent au sens du droit de la concurrence » : outre l’exigence d’un degré suffisant de différenciation des biens servis par le système d’agence par rapport à ceux distribués pour compte propre, la Commission requiert (i) que le distributeur soit réellement libre de conclure le contrat d’agence et (ii) que tous les risques liés à la vente des biens couverts par le contrat d’agence soient bien délimités et supportés par le mandant.

Parmi ces risques, figurent notamment ceux liés à des investissements spécifiques au marché et nécessaires à l’activité de l’agent sur ce marché, comme par exemple l’aménagement d’un magasin ou la formation du personnel. Dans le cas d’un cumul de statuts d’agent et de distributeur sur le marché de produits en cause, la question de la nécessaire prise en charge de ces investissements par le mandant revêt une importance particulière.

La Commission répond que ces investissements doivent être entièrement pris en charge dès lors qu’ils sont nécessaires à l’activité d’agence, peu important qu’ils soient également utiles pour l’activité de distribution indépendante. Ceci vaut même si les investissements ont préalablement été engagés en tant que distributeur indépendant, le remboursement pouvant alors seulement être ajusté proportionnellement à leur amortissement.

En revanche, les investissements spécifiques au marché et qui concernent exclusivement la vente des produits distribués en tant que qu’acheteur-revendeur n’ont pas à être couverts par le mandant.

Enfin, les investissements généraux et nécessaires à la fourniture de services d’agents, comme les investissements dans des locaux ou du personnel non spécifiques au marché en question, peuvent être supportés par un « véritable agent au sens du droit de la concurrence ». La DG Concurrence en déduit que le mandant peut ne prendre en charge qu’une portion des investissements pour partie généraux et pour partie spécifiques, comme l’investissement dans la création d’un site web par exemple.

Pour résumer, il importe que les entreprises qui souhaitent vendre directement certains produits différenciés à des prix qu’elles fixent et confier à leurs distributeurs le statut d’agent à cette fin délimitent rigoureusement les risques et investissements propres à chaque produit et les prennent en charge selon les règles sus-indiquées. Dans le cas contraire, elles s’exposent à une sanction pour prix de vente imposés. Ce d’autant qu’eu égard aux risques que présente une telle configuration pour la concurrence, la Commission précise qu’elle suivra avec attention l’évolution de la situation dans ce domaine et pourra revoir les principes énoncés dans le document de travail pour tenir compte des éventuelles atteintes à la concurrence résultant l’exercice d’un double rôle par les agents sur le même marché de produits.