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À l’occasion des débats sur le Budget 2021 de la Justice, le garde des Sceaux, Eric Dupond-Moretti, a réactivé le vieux serpent de mer du statut de l’avocat en entreprise, en évoquant une expérimentation en ce sens, en contrepartie d’une augmentation du montant de l’aide juridictionnelle allouée aux avocats.
L’un des enjeux majeurs de la création d’un tel statut est d’accorder aux avocats en entreprise le legal privilege, c’est-à-dire le bénéfice de la protection du secret professionnel, actuellement réservé aux seuls avocats extérieurs.
En effet, à l’heure actuelle, les avis juridiques des juristes d’entreprise français ne sont pas protégés contre le risque de saisie et de consultation par les services d’investigation des autorités judiciaires et encore moins des autorités de concurrence.
Qu’on en juge :
- en droit européen, la jurisprudence estime que la confidentialité des communications entre avocats et clients ne peut être protégée qu’à la double condition qu’elles soient liées à l’exercice des droits de la défense du client et que l’échange émane d’avocats indépendants, c’est-à-dire « non liés au client par un rapport d’emploi ». La protection de la confidentialité « procède d’une conception du rôle de l’avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance légale dont le client a besoin ». La protection a pour contrepartie la discipline professionnelle, imposée et contrôlée dans l’intérêt général. Selon la Cour, « un avocat interne, en dépit de son inscription au barreau et de la soumission aux règles professionnelles qui s’ensuit, ne jouit pas à l’égard de son employeur du même degré d’indépendance qu’un avocat exerçant ses activités dans un cabinet externe à l’égard de son client. Dans ces circonstances, il est plus difficile pour un avocat interne que pour un avocat externe de remédier à d’éventuelles tensions entre les obligations professionnelles et les objectifs poursuivis par son client ». En effet, « la situation de salariat dans laquelle il se trouve […] ne permet pas à l’avocat interne de s’écarter des stratégies commerciales poursuivies par son employeur et met ainsi en cause sa capacité à agir dans une indépendance professionnelle » (CJUE, 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd, aff. C-550/07 P).
- en droit français, les échanges entre juristes d’entreprise ou juristes et autres membres de l’entreprise ne bénéficient pas davantage de la protection du secret des correspondances, réservée aux avocats extérieurs (art. 66-5 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971, aux termes duquel « [e]n toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères […] sont couvertes par le secret professionnel »). Selon la jurisprudence, il ne suffit pas de mettre un avocat en copie jointe des échanges électroniques entre deux correspondants pour les faire bénéficier de la protection des correspondances avocat-client (CA Paris, 8 novembre 2017; CA Versailles 28 juin 2018). En revanche, un courriel entre deux juristes d’entreprise peut bénéficier du legal privilege même s’il n’émane pas ou n’est pas adressé à l’avocat de celle-ci, dès lors qu’il reprend une stratégie de défense mise en place par ce dernier (CA Paris, 8 novembre 2017).
Selon le rapport Gauvain, remis au Gouvernement le 26 juin 2019, cette absence de protection, propre à la France, est source de vulnérabilité pour les entreprises françaises, davantage exposées que les autres aux procédures administratives et judiciaires extraterritoriales de grandes puissances comme les Etats-Unis. En effet, la quasi-totalité de nos voisins européens (Espagne, Italie, Pays-Bas, Belgique, … à l’exception de la France et l’Allemagne) et des pays membres du G7 protègent les avis juridiques des juristes ou avocats d’entreprise.
Les entreprises françaises ne luttent donc pas à armes égales avec leurs concurrentes étrangères, qui peuvent s’opposer à la communication des avis de leurs juristes et avocats d’entreprise aux autorités administratives et judiciaires.
Cette situation est de nature à les inciter à recruter des directeurs juridiques non français bénéficiant de la protection du legal privilege ou à délocaliser à l’étranger tout ou une partie de leurs directions juridiques « groupe », afin de faire bénéficier leurs services juridiques d’une protection des avis juridiques qui n’existe pas en France.
Même si tous s’accordent sur le constat, la proposition de créer un statut juridique de l’avocat en entreprise, qui revient régulièrement sur la table depuis une vingtaine d’années, est loin de faire l’unanimité.
Soutenue par les associations représentant les intérêts des juristes d’entreprises et directeurs juridiques (AFJE, Cercle Montesquieu), la proposition est accueillie beaucoup plus fraîchement par les institutions représentatives des avocats (Conseil national des barreaux, Conférence des bâtonniers, Syndicat des avocats de France), qui voient d’un mauvais œil cette nouvelle forme de concurrence, pointent le risque de création d’un statut de sous-avocat et dénoncent l’absence d’indépendance des juristes d’entreprise en raison du lien de subordination les unissant à leur employeur.
Ces crispations sont encore renforcées par le contexte de la proposition faite par le ministre. En effet, celui-ci a lié l’augmentation du budget de l’aide juridictionnelle à la concession, par les avocats, d’une phase d’expérimentation du statut de l’avocat en entreprise. Qualifiée de « chantage indigne » par les uns, de « marchandage inacceptable » par les autres, cette exigence est susceptible d’entraver l’acceptation de la mesure par le monde judiciaire.
Une voie médiane consisterait, sans nécessairement créer de statut spécifique, comme ce fut le cas en Belgique, de consacrer pour le moins le caractère privilégié des avis juridiques des juristes d’entreprise.
En tout état de cause, une évolution du régime actuel est impérative car il empêche les juristes d’entreprises de jouer pleinement leur rôle de prévention en interne d’éventuelles infractions.
Cependant, il faudra également une évolution concomitante du droit européen de la concurrence, car comme nous l’avons souligné ci-dessus, le juge de l’Union refuse toujours d’étendre le bénéfice du legal privilege aux documents rédigés par des juristes et avocats d’entreprise.
