Cass. crim., 7 janvier 2026, pourvoi n° 24-87.222
Par un arrêt rendu le 7 janvier 2026, la Chambre criminelle de la Cour de cassation approuve la condamnation du directeur général d’une Chambre de Commerce et d’Industrie (CCI) pour délit de favoritisme sur le fondement de l’article 432-14 du Code pénal.
La Cour juge que la fixation des seuils d’un marché public en fonction des attentes d’un candidat constitue, en elle-même, un acte contraire aux règles de la commande publique, en violation de l’article 1-II du Code des marchés publics, et caractérise un avantage injustifié, indépendamment de l’attribution ou de l’exécution du marché.
Les faits : une intervention du directeur général dans la fixation des seuils
En 2011, la CCI a lancé un marché de services à bons de commande. Le directeur général de la CCI disposait du pouvoir d’intervenir dans la procédure d’attribution du marché public litigieux, en raison de l’autorité hiérarchique qu’il exerçait sur les agents chargés de sa préparation.
Au cours de la procédure, il est intervenu pour valider la fixation des seuils du marché conformément aux souhaits exprimés par le dirigeant d’une société candidate. En effet, il ressort des échanges de courriels et des auditions que le directeur général entretenait des contacts réguliers avec ce candidat.
Cette intervention a eu lieu alors même qu’un agent avait indiqué que le marché ne pouvait être passé dans ces conditions. Lancé le 28 avril 2011, le marché a finalement été annulé le 20 juillet suivant, à l’initiative du directeur général, officiellement pour des erreurs de procédure.
La caractérisation de l’élément matériel du favoritisme
La Cour rappelle que l’article 1-II du Code des marchés publics, applicable au moment des faits, énonce les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Sur ce fondement, la Cour retient que le prévenu a sciemment fixé les seuils du marché litigieux en fonction des exigences d’un candidat. Or, la détermination des seuils d’un appel d’offres selon la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié, dès lors que les conditions du marché ont été spécifiquement adaptées aux attentes et aux moyens de la société concernée.
La notion d’« avantage injustifié » demeure souple en jurisprudence, car elle peut résulter, selon les cas, de situations variées. Toutefois, l’arrêt du 7 janvier 2026 formule ici une règle particulièrement nette : l’avantage est caractérisé par la seule adaptation des seuils aux attentes d’un candidat.
La Chambre criminelle a déjà reconnu qu'un tel avantage peut résulter de l’attribution d’un marché en violation des règles de la commande publique (Crim. 14 janv. 2004, n° 03-83.396 ; 23 mai 2007, n° 06-87.898), de la fourniture illégale d’informations au candidat que l’on souhaite favoriser (Crim. 28 janv. 2004, n° 02-86.597) ou de la seule violation d’une norme applicable (Crim. 10 sept. 2008, n° 08-80.589 ; 22 janv. 2014,n°13-80.759).
L’apport principal de la décision consiste dans l'affirmation que le seul fait d’avoir arrêté des seuils “sur mesure”, en fonction des attentes d’un candidat, suffit à caractériser l’avantage injustifié, sans qu’il soit besoin de démontrer une attribution, une exécution, ni même un effet concret sur l’issue de la consultation. Autrement dit, l’avantage injustifié naît ici de la conception même du marché lorsqu’elle est orientée au profit d’un opérateur déterminé.
L’indifférence de l’annulation du marché
L’arrêt précise que l’avantage injustifié peut résulter de la seule conception du marché. L’infraction est constituée dès l’accomplissement de l’acte contraire aux règles de la commande publique, sans qu’il soit nécessaire de constater une attribution effective du marché.
L'annulation ultérieure de la procédure est donc sans incidence sur la caractérisation du délit.
L’élément intentionnel et l’absence d’effet du repentir actif
La Cour rappelle que l’élément intentionnel du délit de favoritisme résulte de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics.
Elle relève que le directeur général était conscient de l’illégalité de l’acte accompli. Le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait constitutif d’une infraction n’exonère pas l’auteur de sa responsabilité.
Portée de la décision
La décision impose une vigilance accrue aux agents publics en position décisionnelle, lesquels doivent :
• s’abstenir de toute concertation avec un candidat sur les seuils, les critères de sélection ou le calendrier de la consultation ;
• fonder la définition des besoins et des paramètres du marché sur des éléments objectifs et vérifiables ;
• intégrer que la responsabilité pénale est encourue dès la conception irrégulière du marché, indépendamment de toute attribution effective.
