Après la sanction du "gun-jumping" pratiqué en octobre 2022, la Commission a annoncé, le 12 octobre 2023, des mesures visant à rétablir la situation antérieure à la concentration, dans le but de rétablir la concurrence dans le développement de tests de dépistage précoce du cancer.
L'attention croissante de la Commission européenne envers les concentrations sous les seuils est le signe d'une évolution significative. Cette évolution s'est manifestée pour la première fois à travers la publication des lignes directrices en 2021[1], officialisant un changement radical dans la politique de la Commission concernant l'application de l'article 22 du Règlement sur les concentrations. Le ton avait été donné par Margrethe Vestager en septembre 2020[2], qui avait annoncé vouloir se concentrer sur un contrôle des opérations sous les seuils pouvant représenter des acquisitions tueuses.
Cette stratégie se focalise tout particulièrement sur les entreprises opérant dans des secteurs innovants, cherchant à acquérir des concurrents prometteurs à un stade précoce de leur développement. La Commission a alors choisi le mécanisme de renvoi de l’article 22 du Règlement sur les concentrations [3] comme outil de lutte contre les opérations ne dépassant pas les seuils, mais qui pourraient tout de même sérieusement affecter la concurrence sur le marché européen.
Avant même l'adoption des nouvelles lignes directrices, la Commission a encouragé plusieurs Autorités nationales de concurrence à renvoyer l'examen de la proposition d'acquisition de Grail par Illumina en application de l'article 22 du Règlement. Ce renvoi a été réalisé par six Autorités nationales, déclenchant ainsi une enquête approfondie par la Commission en juillet 2021.
Pour mémoire, Illumina a publiquement annoncé avoir achevé l'acquisition de Grail en octobre 2022, en violation de l'Article 7, paragraphe 1, du Règlement sur les Concentrations de l'UE, qui interdit la réalisation d'opérations soumises à l'obligation de notification avant leur notification officielle ou leur déclaration de compatibilité avec le marché commun. Cette violation, couramment désignée comme "gun-jumping," a entraîné une amende record de 432 millions d'euros infligée à Illumina en juillet 2023, correspondant au maximum de 10 % de son chiffre d'affaires total. Grail a également été soumise à une amende symbolique de 1000 euros en vertu de l'article 14 du Règlement sur les concentrations.
Si des entreprises fusionnent avant notre autorisation, elles enfreignent nos règles. Illumina et GRAIL l’ont fait, sciemment et délibérément, en réalisant leur rapprochement alors que nous étions encore en train d’enquêter. La décision prise aujourd’hui d’infliger aux deux entreprises une amende d’un montant total de 432 millions d’euros montre qu’il s’agit d’une infraction très grave.
La concentration a finalement été interdite le 6 septembre 2022 et, le 12 octobre 2023[4], la Commission a annoncé des mesures visant à rétablir la situation antérieure à la concentration, dans le but de rétablir la concurrence dans le développement de tests de dépistage précoce du cancer.
Pour réaliser cet objectif, la décision du 12 octobre 2023 a établi deux types de mesures : les mesures de cession et les mesures provisoires. Concernant les mesures de cession, Illumina dispose de 12 mois pour dissoudre l'opération et restaurer l'indépendance de Grail, tout en préservant son potentiel concurrentiel. Quant aux mesures provisoires, Grail et Illumina doivent rester séparées jusqu'à la finalisation de l'opération, avec un financement continu de la part d'Illumina pour assurer la viabilité de Grail.
Cette évolution dans l'application de l'article 22 soulève des questions d'incertitude juridique. Le renvoi devant la Commission européenne peut se faire jusqu'à six mois après la finalisation de la transaction, créant ainsi une période d'incertitude pour les entreprises impliquées dans des opérations de concentration. Alors que le Digital Markets Act (DMA) impose une obligation spécifique de notification aux gatekeepers, les transactions qui ne relèvent pas de ce cas d’espèce précis et sont en deçà des seuils de notification encourent le risque d’être soumises à un renvoi au titre de l’article 22 du Règlement et demeurent dès lors dans une incertitude juridique.
Enfin, la question la compétence de la Commission, contestée par Illumina mais confirmée par le Tribunal de l’Union en juillet 2022[5], reste en suspens. Le Tribunal a choisi une interprétation littérale de l’article 22, de sorte que selon lui,« il ne ressort donc pas du libellé de cette disposition que, pour que soit permis le renvoi d’une concentration par un État membre à la Commission, cette concentration doit relever du champ d’application de la réglementation relative au contrôle des concentrations dudit État membre”[6]. Le pourvoi[7] formé par Illumina pourrait avoir comme conséquence potentielle la remise en question de l’annulation de la concentration.
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