Instaurée par la loi NRE du 15 mai 2001, la clémence est un outil de détection des cartels qui a pour objectif d’inciter leurs participants à dénoncer la pratique auprès de l’Autorité de la concurrence pour échapper à la sanction.
La clémence est prévue aux articles L. 464-2 et R. 464-5 et suivants du code de commerce. Sa procédure est davantage détaillée dans un communiqué de procédure publié par l’Autorité de la concurrence. Le 15 décembre 2023, un nouveau communiqué est publié par l’Autorité de la concurrence. Il remplace le communiqué du 3 avril 2015 pour prendre en compte les modifications issues de la directive ECN+, de la loi DDADUE et du décret n° 2021-568 du 10 mai 2021 :
Tout d’abord, le communiqué prend acte de la suppression par la loi DDADUE de l’avis de clémence rendu par le collège et détaille la nouvelle procédure par laquelle le rapporteur général informe l'entreprise de son éligibilité à une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues, qu’il appartient au collège de confirmer, lorsqu’il rend sa décision au fond.
Ensuite, le communiqué apporte une plus grande clarté sur des points majeurs : il expose les nouvelles conditions d’éligibilité aux différents types d’exonération issues du décret, explicite la pratique du marqueur permettant au demandeur de conserver sa place dans l’ordre d’arrivée et précise les garanties conférées au bénéficiaire de la clémence au regard de sa responsabilité civile ou pénale.
Enfin, il modernise la procédure de dépôt et de recueil des demandes de clémence en permettant la dématérialisation des échanges.
La mise à jour du communiqué clémence s’ajoute à l’instauration récente de la procédure de recueil et de traitement des lanceurs d’alertes pour constituer un cadre rénové et efficace de détection des pratiques anticoncurrentielles par l’Autorité.
A ce titre, dans une décision ADLC, 12 avril 2023, n° 23-D-04, l’Autorité affirme que « L'entreprise qui s'est conformée pleinement et avec diligence aux conditions posées par le rapporteur général dans sa lettre d'éligibilité à la procédure de clémence peut prétendre à un exonération totale d'amende. ».
La présente décision constitue la première mise en œuvre de la nouvelle procédure de clémence découlant de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 (dite « Loi DDADUE ») et du décret n° 2021-568 du 10 mai 2021 relatif à la procédure d’exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires prévue au IV de l'article L. 464-2 du code de commerce.
Elle permet à l’entreprise de bénéficier d’une immunité totale ou partielle en contrepartie de la fourniture d’informations et de preuves sur des pratiques anticoncurrentielles. Le dispositif rencontre un franc succès, avec plus de 160 demandes depuis sa création.
Le programme de clémence a permis de révéler d’importants cartels, comme le cartel des jambons et de la charcuterie en 2020, le cartel des compotes en 2019 ou encore des revêtements de sols en 2017.
Dans l’affaire récente du cartel des sandwich, elle a permis de sanctionner les membres d’une entente horizontale, qui ont vu toutefois le montant de leur amende considérablement abaissé en raison de leur demande de clémence.
L’exonération de la sanction dont peut bénéficier une entreprise dépend de son rang dans la demande de clémence.
Premier rang : La première entreprise ayant recours au programme de clémence se verra accorder une exonération totale. Pour cela, elle doit fournir tous les éléments de preuve nécessaires.
Attention néanmoins, afin de bénéficier d’une exonération totale, l’Autorité ne devait pas antérieurement disposer d’informations et d’éléments de preuves suffisants pour procéder de sa propre initiative à des mesures d’investigation ciblées.
Second rang : Les suivantes bénéficient d’une exonération partielle en fonction de leur rang d’arrivée et de leur coopération.
Dans son communiqué de procédure, l’Autorité de la concurrence précise l’exonération de l’amende à laquelle les demandeurs peuvent prétendre en fonction de leur rang et de la valeur ajoutée des éléments fournis.
La demande de clémence peut se faire :
Le conseiller clémence est le point de contact pour les demandeurs potentiels à la clémence. Il peut être contacté, informellement et/ou anonymement, sur toutes les questions relatives à la procédure.
Trois conditions doivent être réunies par l’entreprise demanderesse de clémence :
1/ L’entreprise doit mettre fin à sa participation à l’entente ;
2/ L’entreprise doit apporter une coopération totale à l’Autorité (fourniture de toutes les informations et éléments de preuve, elle doit se tenir à disposition de l’autorité pour répondre rapidement à toute demande, s’abstenir de dissimuler certaines informations, …) ;
3/ L’entreprise ne doit pas avoir détruit ou falsifié de preuves, ni avoir divulgué son intention de présenter une demande de clémence.
Une fois la demande enregistrée, l’entreprise transmet à l’Autorité l’ensemble des informations et des éléments de preuves fondant sa demande.
Dans l’hypothèse où le rapporteur considère que les conditions posées sont réunies, il en informe par écrit l’entreprise, en lui communiquant son rang d’arrivée ou une fourchette de pourcentage d’exonération. Dans le cas contraire, il informe l’entreprise concernée et les informations transmises par cette dernière peuvent lui être restituées sur demande.
L’identité du demandeur de clémence demeure confidentielle pendant la procédure, et cela jusqu’à l’envoi de la notification des griefs aux parties concernées.
Dans son communiqué de procédure, l’Autorité de la Concurrence prévoit que l’entreprise doit au minimum fournir : « Pour accomplir cette démarche, l’entreprise doit fournir à l’Autorité, outre son nom et son adresse, des informations dénuées d’ambiguïté sur les circonstances ayant conduit à l’introduction de sa demande de clémence, le(s) produit(s) en cause et le(s) territoire(s) sur lesquels l’entente présumée est susceptible de produire ses effets, l’identité des auteurs de cette entente, sa nature et sa durée estimée, ainsi que sur toute demande de clémence relative à cette entente présumée qui a été ou sera formulée auprès d’autres autorités de concurrence ».
Le contenu de la demande de clémence est davantage détaillé par l’Autorité de la concurrence dans son communiqué de procédure, ces documents variant selon que l’Autorité dispose déjà ou non d’informations sur la pratique présumée.
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