Photo de Sara Kurfeß sur Unsplash
Souvent condamnés à des sanctions d’un montant important, les GAFAM semblent cependant peu affectés par leurs revers judiciaires ou concurrentiels. Leur capitalisation boursière de 4,5 billions de dollars et leur trésorerie pléthorique leur permettent de surmonter très facilement ces obstacles. Le présent article a pour objet d’analyser leur stratégie judiciaire et de formuler quelques conseils sur les moyens de les combattre pour les entreprises qui s’estiment victimes de leurs comportements.
I. La stratégie judiciaire des GAFAM
1. L’éviction de la compétence des juridictions nationales et des droits nationaux
Les GAFAM développent une activité importante dans tous les pays européens. A titre préventif, leurs contrats excluent généralement la compétence des tribunaux des marchés sur lesquels ils opèrent et soumettent les relations avec leurs clients locaux à des lois très éloignées de ces marchés. Maîtres de la rédaction de leurs contrats, ils désigneront ainsi comme juridictions compétentes les tribunaux américains ou irlandais ou anglais au lieu des juridictions d’Europe continentale. Le droit applicable sera souvent le droit américain ou anglais. Amazon a quant à lui choisi de désigner dans nombre de contrats les juridictions du Luxembourg et le droit luxembourgeois. Si cette stratégie contractuelle ne leur permet pas d’éviter des poursuites par les autorités de concurrence, elle complique cependant sensiblement l’action des parties privées. En droit français, par exemple, les clauses attributives de compétence à un tribunal étranger s’imposent au cocontractant français d’un GAFAM, même si celui-ci revendique l’application d’une loi de police. En outre, les juridictions choisies sont en général celles des pays réputés les moins interventionnistes ou protecteurs de la partie faible et n’appliquent pas forcément les lois de police des Etats des marchés concernés par les pratiques litigieuses.
2. L’investissement massif dans la défense
Les GAFAM disposent de ressources quasi-illimitées. Ils n’ont donc aucun problème à recourir à des cabinets d’avocats puissants et à consacrer des budgets importants à leur défense. Face à ces mastodontes, le demandeur isolé ne peut souvent pas opposer la même force de frappe et se trouvera en situation d’infériorité.
3. Le recours fréquent à la multiplication des exceptions de procédure en vue de gagner un maximum de temps
Notre droit s’est complexifié à l’extrême et les GAFAM en tirent profit. Ils n’hésitent pas à recourir à tous les instruments juridiques possibles pour freiner les procédures : questions préjudicielles auprès de la Cour de justice de l’Union européenne (cf. par exemple, les multiples questions préjudicielles d’Apple dans les procédures initiées par la DGCCRF sur le fondement de la soumission à des obligations déséquilibrées dans le cadre des contrats de distribution avec les opérateurs de téléphonie mobile après cinq ans de durée de contentieux simplement en première instance devant le Tribunal de commerce de Paris), QPC devant le Conseil constitutionnel (cf. par exemple, la QPC d’Amazon contre une organisation professionnelle de fournisseurs sur la constitutionnalité des dispositions sur l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné, rejetée par le Conseil constitutionnel par la décision n° 2022-1011 QPC du 6 octobre 2022), question préjudicielle auprès du Conseil d’Etat sur la légalité d’une ordonnance non ratifiée par rapport à la loi d’habilitation, exceptions d’incompétence, contestation de l’intérêt à agir, incidents de communication de pièces, procédures incidentes sur le secret des affaires, etc. Tout l’arsenal des exceptions de procédure est utilisé, ce qui peut conduire à ralentir les procédures pendant des années.
4. La délocalisation des centres stratégiques de décision
Les GAFAM misent aussi sur la délocalisation à l’étranger de leurs centres de décision qui rend très difficiles les procédures probatoires comme le recours à l’article 145 du Code de procédure civile, très utile dans les affaires franco-françaises.
Inscrivez-vous à la newsletter Livv
et recevez chaque semaine des informations exclusives en droit des affaires. En savoir plus
II. Les moyens de combattre la stratégie judiciaire des GAFAM
5. Utiliser la stratégie indirecte en passant par la DGCCRF et/ou les organisations professionnelles
La stratégie d’affrontement direct avec les GAFAM est souvent impossible compte tenu de la disproportion des moyens, de la dépendance des acteurs envers eux, du risque de représailles ou de la très grande difficulté juridique de les atteindre. Suivant les enseignements de Sun Tzu et de Liddel Hart, il est donc conseillé de recourir à la stratégie indirecte. Alerter la DGCCRF et l’inciter à agir en déséquilibre significatif, avantage sans contrepartie, rupture de relations commerciales établies ou violation du règlement P2B constitue un bon moyen pour échapper aux clauses de juridiction et de loi applicable. Il est en effet de jurisprudence constante que l’action du Ministre est celle d’un tiers agissant au titre de la responsabilité délictuelle auquel les clauses attributives de compétence ne sont pas applicables et qui peut revendiquer l’application du droit français, éventuellement qualifié de loi de police (V. not. T. com. Paris, 2 sept. 2019; CA Paris, 21 juin 2017), même si certains GAFAM essaient de remettre en cause ce droit d’action. L’intermédiation d’une organisation professionnelle en charge de la défense de l’intérêt collectif d’un secteur peut aboutir à des résultats équivalents. Une certaine préservation de l’identité des victimes, noyées dans la masse, peut également en résulter, avec la limite que l’action ne peut pas reposer uniquement sur des déclarations anonymes et que le fond du droit peut être plus facilement défendu avec des pièces individualisées.
6. S’armer de patience et mettre les moyens
Comme le rappelait Trivulce, pour gagner une guerre, trois choses sont nécessaires : premièrement de l’argent, deuxièmement de l’argent et troisièmement de l’argent. Il en va de même du combat judiciaire contre un GAFAM, lutte de longue haleine qui implique de mobiliser tous les moyens disponibles face aux ressources quasi illimitées dont il dispose.
7. Appliquer des argumentations juridiques innovantes
Les GAFAM sont rompus au combat. Pour les surprendre, il faut anticiper leurs défenses et faire preuve d’imagination juridique : invoquer la tentative de pratiques restrictives à travers leurs CGV/CGA car le recours au fondement de la commission des actes impliquerait de dévoiler l’identité des victimes, fonder son action sur l’avantage sans contrepartie (dont la conformité à la Constitution a été reconnue) plutôt que le déséquilibre significatif si l’on souhaite éviter la condition de soumission, utiliser toute la panoplie des pratiques abusives, notamment le règlement P2B, et, chaque fois que cela est possible, le droit de la concurrence qui les effraie.
