Prix prédateurs, jurisprudences et législation

Droit français de la concurrence et prix prédateurs

Critères de détermination des prix prédateurs

Pour définir les conditions auxquelles des prix peuvent être qualifiés de prédateurs et constituer un abus au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence adopte les critères posés par la Cour de justice : la vente à un prix inférieur au coût moyen variable constitue nécessairement un prix de prédation alors que la pratique de prix inférieurs aux coûts moyens totaux mais supérieurs aux coûts moyens variables n'est abusive qu'à la condition qu'il soit démontré qu'elle s'inscrit dans une stratégie d'éviction.
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Influence des autorités européennes sur la pratique française

La position des autorités européennes a connu par la suite une certaine évolution qui n'a pas manqué d'influencer les autorités françaises.
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Stratégie de prédation et pratique tarifaire

Approche de la Commission européenne

Dans ses lignes directrices relatives aux abus d'exclusion, la Commission définit la prédation par un test destiné à évaluer si un concurrent hypothétique aussi efficace que l'entreprise dominante risque de se voir exclu par des pratiques de prix abusives, et notamment de prédation. Même si la Commission ne se réfère pas au coût moyen variable ou au coût moyen total, auxquels elle préfère le coût moyen évitable (CME) et le coût marginal moyen à long terme (CMMLT), la différence n'est que relative. Le test de prix d'éviction est positif lorsque le CME ou le CMMLT n'est pas couvert par le prix de vente pratiqué par l'entreprise en position dominante. En principe, seule la fixation de prix inférieurs au CMMLT est considérée comme susceptible d'évincer des concurrents aussi efficaces du marché. Toutefois, la prédation sera aussi établie lorsque la preuve est apportée que l'entreprise dominante supporte des pertes ou renonce à des bénéfices à court terme délibérément, afin d'évincer ou de pouvoir évincer un ou plusieurs de ses concurrents réels ou potentiels, en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché. A cette fin, la Commission cherchera à démontrer que l'entreprise concernée a consenti un sacrifice ou poursuivi une stratégie de prédation qui ont produit des effets d'éviction anticoncurrentiels préjudiciables aux consommateurs. Selon la Commission, un comportement prédateur peut se manifester de différentes manières, notamment par construction d'une réputation d'agressivité : le prédateur, qui craint l'entrée de plusieurs concurrents sur des marchés distincts, choisit parmi eux une proie et met en oeuvre une politique de prix agressive en tarifant très en dessous de ses coûts, afin de dissuader les concurrents potentiels d'entrer sur les autres marchés, par crainte que le prédateur y adopte le même comportement agressif.
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Critères de la Cour de cassation française

La Cour de cassation estime que l'adoption d'une stratégie de prédation par construction d'une réputation d'agressivité sur un marché autre que le marché dominé n'est pas établie en l'absence de circonstances particulières de nature à établir un lien entre le comportement abusif et la position dominante.
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Analyse des coûts dans les entreprises multi-services

Dans le cas particulier d'une entreprise chargée d'un service public mais exerçant simultanément une activité concurrentielle, le Conseil de la concurrence avait précisé que “le concept de coût pertinent à prendre en compte pour évaluer si le prix des prestations offertes en concurrence est abusif est celui du coût incrémental”, c'est-à-dire les dépenses supplémentaires dues à l'exercice de l'activité concurrentielle. Le fait que les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante se situent à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens, mais supérieurs aux coûts incrémentaux moyens, afférents à l'activité, ne peut être considéré comme abusif que si cette politique conduit, sans justification objective, à l'éviction effective ou probable de ses concurrents. Il convient de déterminer si la disparition de concurrents relève d'une mauvaise politique de gestion interne ou de facteurs extérieurs, ou si elle est imputable à la pratique tarifaire mise en oeuvre par l'entreprise dominante dans la mesure où ces concurrents seraient considérés comme étant aussi efficaces qu'elle. La Cour d'appel de Paris adopte pour sa part une approche stricte de la prédation par les prix et considère qu'en l'absence de comparaison pertinente entre un prix et un coût pour une même catégorie de biens ou services, l'existence d'une telle pratique ne peut être établie. Dans le cas d'une entreprise multi-services, elle exige notamment que l'Autorité de la concurrence tienne compte de l'intérêt public dans l'analyse des seuils de coûts évitables.
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Droit européen de la concurrence et prix prédateurs

Application de l'article 102 TFUE aux prix de prédation

Les autorités européennes estiment, à l'instar du juge américain appliquant la théorie Areeda-Turner, qu'une stratégie de prix de prédation, c'est-à-dire de prix anormalement bas destinés à éliminer un rival, peut sous certaines conditions tomber sous le coup de l'article 102 TFUE. Selon la Cour de justice, des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables sont nécessairement abusifs : une entreprise dominante ne peut avoir d'autre intérêt de pratiquer de tels prix que celui d'éliminer ses concurrents, avant de relever ensuite ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente représente pour elle la perte de la totalité des coûts fixes et d'une partie des coûts variables. En revanche, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables ne peuvent être considérés comme abusifs que dans la mesure où ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Depuis la jurisprudence Brook Group vs Brown Williamson Tobacco Corp., la Cour suprême américaine complète le test Areeda-Turner par le “test de récupération des pertes “("recoupment test") aux termes duquel une stratégie de prédation ne peut pas être considérée comme rationnelle, et doit donc être exclue, en l'absence de possibilité pour l'entreprise dominante de récupérer ses pertes. Les autorités européennes adoptent une approche inverse puisqu'elles affirment expressément que la possibilité de récupération des pertes ne constitue pas un préalable à la constatation de prix prédateurs.
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Test du prix d'éviction et pratiques prédatrices

Dans sa communication relative aux priorités à retenir lors de l'application de l'article 102 TFUE aux abus d'exclusion, la Commission préconise, de manière générale, le recours au test du prix d'éviction à l'égard des abus d'exclusion en matière de prix, et notamment de prédation. Pour vérifier si un concurrent hypothétique aussi efficace que l'entreprise dominante risque de se voir évincer par des pratiques de prix abusives, la Commission recherche si l'entreprise dominante applique des prix de vente inférieurs à ses coûts. Le test de prix d'éviction se réfère soit au coût évitable moyen (CEM), qui correspond à la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l'entreprise n'avait pas produit une unité supplémentaire, à savoir les coûts variables ainsi que les coûts fixes de court terme supportés pendant la période examinée, soit le coût marginal moyen à long terme (CMMLT) qui équivaut à la moyenne de tous les coûts, variables et fixes, qu'une entreprise supporte pour fabriquer un produit déterminé. Le prix constitue un prix d'éviction dès lors que le CEM ou le CMMLT n'est pas couvert par le prix pratiqué par l'entreprise dominante. En principe, seule la fixation de prix inférieurs au CMMLT est susceptible d'évincer des concurrents aussi efficaces du marché. Pour établir une pratique de prédation, la Commission apprécie aussi le sacrifice supporté par l'entreprise dominante et l'éviction anticoncurrentielle qu'il entraîne. La Commission considère qu'il y a sacrifice “si l'entreprise dominante, en fixant un prix inférieur pour l'ensemble ou pour une partie spécifique de sa production au cours de la période considérée, ou en développant sa production durant cette même période, a subi ou subit des pertes qui auraient pu être évitées”. L'application de prix inférieurs au CEM par l'entreprise dominante, pour une partie ou la totalité de sa production, constitue un indice clair de sacrifice. Il y a également sacrifice si les agissements prédateurs présumés conduisent à court terme à des recettes nettes inférieures à celles qu'on aurait pu attendre, si un autre comportement raisonnable avait été adopté. La Commission précise qu'il est possible, dans certains cas, de s'appuyer sur des documents de l'entreprise dominante établissant une stratégie prédatrice. Selon le Tribunal de l'Union, le test du concurrent aussi efficace permet de vérifier l'hypothèse d'un accès au marché rendu impossible, mais non d'écarter l'éventualité d'un accès rendu plus difficile. Pour démontrer l'éviction anticoncurrentielle, outre le test de prix d'éviction, la Commission apprécie si les agissements prédateurs présumés réduisent la probabilité que les concurrents exercent une concurrence effective. La sortie effective du marché de concurrents n'est pas nécessaire à la démonstration d'effets d'éviction anticoncurrentiels, l'entreprise prédatrice pouvant privilégier l'alignement de ses concurrents sur ses prix à leur évincement pur et simple du marché. L'entreprise dominante peut adopter un comportement de prédation par signal ou construction d'une réputation d'agressivité ou se livrer à de la prédation financière. Dans le premier cas, le prédateur, grâce à ses connaissances des conditions du marché ou des coûts, manipule l'information de ses concurrents relative à la rentabilité du marché afin de les dissuader d'y entrer. Dans le second, le prédateur, soumis à la menace d'entrée de plusieurs concurrents sur des marchés différents, choisit l'un d'entre eux et se comporte avec celui-ci si agressivement en tarifant en-dessous de ses coûts que les concurrents potentiels s'abstiendront d'entrer sur les autres marchés. Dans le troisième, le prédateur choisit un concurrent dont le financement extérieur dépend des performances, et, par ses agissements prédateurs, diminue la performance de ce dernier, de façon à décourager les investisseurs de le financer. Concernant l'impact des pratiques de prédation sur le bien-être des consommateurs, la Commission estime qu'il est probable que les consommateurs soient lésés dès lors que l'entreprise prédatrice retire un avantage de son sacrifice.
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Impact des pratiques prédatrices sur le bien-être des consommateurs

Critères de la Commission européenne

Lorsqu'une entreprise en charge d'un service d'intérêt économique général se trouve en situation de monopole sur un marché et en situation de concurrence sur un autre, les autorités de concurrence se réfèrent au coût incrémental qui permet de mesurer les dépenses supplémentaires engagées par l'entreprise pour son activité concurrentielle, dans la mesure où certains coûts (notamment fixes) sont communs avec son activité réservée, et d'établir incidemment une pratique de prédation par subventions croisées.
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Approche de la Cour de justice européenne

Dans une affaire où le coût incrémental constituait le coût de référence, la Cour de justice a précisé qu'une politique de prix ne peut être qualifiée de pratique d'éviction abusive au seul motif que le prix appliqué par l'entreprise dominante à un seul client se situe à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens, correspondant aux capacités logistiques dédiées à la fois à l'activité concurrentielle et à celle sous monopole, imputés à l'activité concernée, mais supérieur aux coûts incrémentaux moyens afférents à celle-ci, sous réserve cependant de vérifier que cette politique de prix n'a pas pour résultat l'éviction effective ou probable du concurrent, au détriment du jeu de la concurrence et, de ce fait, des intérêts des consommateurs.
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