Déséquilibre significatif, jurisprudences et législation

Droit français de la concurrence : obligations contractuelles et clauses abusives

Clauses abusives entre professionnels

L'article L. 442-1, I, 2º du Code de commerce réprime le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Le dispositif met en place un véritable contrôle des clauses abusives entre professionnels.

La jurisprudence considère que constitue une clause déséquilibrée une stipulation qui impose une obligation dénuée de réciprocité (sauf si l'absence de réciprocité peut être objectivement justifiée) ou sans contrepartie, dont l'application est laissée à l'entière appréciation de l'une des parties, qui n'a pas fait l'objet de négociation ou qui met à la charge de l'un des partenaires des obligations disproportionnées. Selon le juge, l'équilibre des droits et obligations des parties s'apprécie globalement, au regard de l'économie juridique du contrat et non de sa rentabilité économique.
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Évolution jurisprudentielle et législative

Avant l'ordonnance du 24 avril 2019, le déséquilibre significatif ne pouvait être invoqué qu'entre “partenaires commerciaux”, c'est-à-dire entre des professionnels unis par “une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services, par opposition à la notion plus large d'agent économique ou plus étroite de cocontractant”. Il en résultait que la notion ne pouvait concerner des opérateurs liés que par des opérations ponctuelles à objet et durée limités n'engendrant aucun courant d'affaires stable et continu et caractérisées par l'absence de projet commun. La Cour de cassation a censuré cette approche : selon elle, la définition des juges du fond ajoutait à la loi des conditions qu'elle ne comportait pas. Elle a en effet estimé que le partenaire commercial est la partie avec laquelle l'autre partie s'engage, ou s'apprête à s'engager, dans une relation commerciale. L'ordonnance du 24 avril 2019 a supprimé la condition de partenariat, dont l'interprétation jurisprudentielle permettait d'éviter une application exagérément extensive du dispositif. Désormais, le déséquilibre doit avoir été imposé à l'"autre partie".

Le texte prohibe la soumission comme la tentative de soumission, de sorte que le juge n'est pas tenu de mesurer les effets précis du déséquilibre identifié. La soumission à un déséquilibre ne peut se déduire de la seule nature du rapport de forces dans le secteur de la distribution. Il faut encore que l'absence de négociation effective de la clause soit établie.
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Régime de la responsabilité et portée de l'action

L'action ouverte sur le fondement de l'article L. 442-1, I, 2° tend à la réparation d'un préjudice et non à ce que le juge répute non écrite ou annule la clause déséquilibrée. Avant l'ordonnance du 24 avril 2019, la nullité des clauses ne pouvait être demandée que par le ministre de l'Économie, en vertu des pouvoirs exclusifs que lui conférait l'ancien article L. 442-6, III. L'ordonnance du 24 avril 2019 ne réserve plus l'action en nullité au ministre mais en accorde également le bénéfice à la victime (nouvel art. L. 442-4).
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Articulation avec le Droit Civil

L’insertion d’un dispositif de répression des clauses abusives dans le Code civil par la réforme du droit des contrats du 10 février 2016 pose la question de son articulation avec l’article L. 442-1, I, 2°. L’article 1171 du Code civil revêt une portée plus large que l’article L. 442-1 car, contrairement à ce dernier, son application n’est pas réservée aux rapports entre partenaires commerciaux. Mais l’article 1171 apparaît sous un autre angle plus restrictif que l’article L. 442-1 puisqu’il suppose l’existence d’un contrat d’adhésion. Par ailleurs, contrairement à l’article L. 442-1, l’article 1171 exclut expressément, dans son alinéa 2, le contrôle des clauses relatives à l’objet principal du contrat ou de l’adéquation du prix à la prestation. Enfin, les sanctions prévues par les deux textes diffèrent : alors que l’article 1171 déclare la clause déséquilibrée non écrite, l’article L. 442-1 envisage la mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la clause ou la nullité de celle-ci. La Cour de cassation a tranché : selon elle, si l’article 1171 peut s’appliquer à des relations entre professionnels, c’est à la condition que l’article L. 442-1, I, 2° ne soit pas applicable au litige, comme en matière de contrats de location financière conclus par les établissements de crédit et sociétés de financement.
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Consommation et clauses abusives

Directive européenne sur les clauses abusives

La directive 93/13 prohibe les clauses, qui, en dépit de l'exigence de bonne foi, créent au détriment du consommateur “un déséquilibre significatif” entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. Pour apprécier cette notion, le juge doit se livrer à une analyse des règles nationales qui seraient applicables en l'absence d'accord entre les parties, afin d'évaluer si et dans quelle mesure le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable que celle dans laquelle il se trouverait en application de ces règles. Ainsi, un “déséquilibre significatif” peut résulter de restrictions que le contrat apporte au contenu des droits dont le consommateur bénéficierait en vertu du droit national, de l'entrave à leur exercice ou de la mise à sa charge d'une obligation supplémentaire non prévue par celui-ci. De même, afin de déterminer si le déséquilibre significatif est créé “en dépit de l'exigence de bonne foi”, le juge national doit vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, aurait raisonnablement pu s'attendre à ce que ce dernier accepte la clause si le contrat avait été conclu à la suite d'une négociation individuelle.
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Application en droit français

En droit français, l'appréciation du déséquilibre significatif s'effectue d'abord au regard des clauses déclarées abusives par les articles R. 212-1, R. 212-2 et R. 212-5 du Code de la Consommation, qui dresse une liste des clauses “noires” présumées abusives de manière irréfragable et une liste des clauses “grises” présumées abusives, mais pour lesquelles le professionnel peut démontrer l'absence de déséquilibre. Lorsque la clause litigieuse ne figure dans aucune des deux listes, le juge peut s'appuyer sur les règles d'interprétation prévues aux articles 1188 et suivants du Code civil et sur l'article L. 211-1 du Code de la Consommation, aux termes duquel “les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels (...) s'interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel”. Le caractère abusif d'une clause s'apprécie par ailleurs en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, à toutes les autres clauses du contrat et au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l'exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l'une de l'autre. Enfin, le juge peut, bien qu'il ne soit pas lié par elles, s'inspirer des recommandations et avis de la Commission des clauses abusives.
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Jurisprudence et évaluation contextuelle

Le juge procède ainsi à une évaluation contextuelle, au cas par cas. L'étude de la jurisprudence révèle que la clause déséquilibrée se traduit souvent par un défaut de réciprocité - elle confère au professionnel une prérogative dont le consommateur ou le non-professionnel ne bénéficie pas -, une absence de contrepartie - comme lorsque le professionnel se réserve la faculté de modifier les conditions contractuelles, sans permettre au consommateur de résilier le contrat -, ou un caractère potestatif - le professionnel se voit conférer le droit discrétionnaire d'exécuter ses obligations.
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