La directive 93/13 prohibe les clauses, qui, en dépit de l'exigence de bonne foi, créent au détriment du consommateur “un déséquilibre significatif” entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. Pour apprécier cette notion, le juge doit se livrer à une analyse des règles nationales qui seraient applicables en l'absence d'accord entre les parties, afin d'évaluer si et dans quelle mesure le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable que celle dans laquelle il se trouverait en application de ces règles. Ainsi, un “déséquilibre significatif” peut résulter de restrictions que le contrat apporte au contenu des droits dont le consommateur bénéficierait en vertu du droit national, de l'entrave à leur exercice ou de la mise à sa charge d'une obligation supplémentaire non prévue par celui-ci. De même, afin de déterminer si le déséquilibre significatif est créé “en dépit de l'exigence de bonne foi”, le juge national doit vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, aurait raisonnablement pu s'attendre à ce que ce dernier accepte la clause si le contrat avait été conclu à la suite d'une négociation individuelle.
En droit français, l'appréciation du déséquilibre significatif s'effectue d'abord au regard des clauses déclarées abusives par les articles R. 212-1, R. 212-2 et R. 212-5 du Code de la Consommation, qui dresse une liste des clauses “noires” présumées abusives de manière irréfragable et une liste des clauses “grises” présumées abusives, mais pour lesquelles le professionnel peut démontrer l'absence de déséquilibre. Lorsque la clause litigieuse ne figure dans aucune des deux listes, le juge peut s'appuyer sur les règles d'interprétation prévues aux articles 1188 et suivants du Code civil et sur l'article L. 211-1 du Code de la Consommation, aux termes duquel “les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels (...) s'interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel”. Le caractère abusif d'une clause s'apprécie par ailleurs en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, à toutes les autres clauses du contrat et au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l'exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l'une de l'autre. Enfin, le juge peut, bien qu'il ne soit pas lié par elles, s'inspirer des recommandations et avis de la Commission des clauses abusives.
Le juge procède ainsi à une évaluation contextuelle, au cas par cas. L'étude de la jurisprudence révèle que la clause déséquilibrée se traduit souvent par un défaut de réciprocité - elle confère au professionnel une prérogative dont le consommateur ou le non-professionnel ne bénéficie pas -, une absence de contrepartie - comme lorsque le professionnel se réserve la faculté de modifier les conditions contractuelles, sans permettre au consommateur de résilier le contrat -, ou un caractère potestatif - le professionnel se voit conférer le droit discrétionnaire d'exécuter ses obligations.
