Entreprise commune de plein exercice jurisprudence et législation

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Décisions de justice

Icône représentant une décision de justice

ADLC, 3 août 2023, n° 23-DCC-165

Qualification - L’opération qui consiste en la conclusion de deux contrats de concession entre une société mère et l'entreprise nouvellement créée, qui confèrera à terme à cette dernière un droit d’exploitation sur la quasi-totalité des points de restauration des aéroports Paris-CDG et Paris-Orly, tandis que l'autre société mère procèdera à l’acquisition de 50 % du capital et des droits de vote de l'entreprise nouvelle - ce partenariat étant conclu pour une durée comprise entre 10 et 15 ans-, se traduit par la création d’une…

Icône représentant une décision de justice

CE, 3e et 8e ch. réunies, 8 novembre 2021, n° 435984

Qualification - L’entreprise commune, qui devrait disposer des ressources suffisantes pour opérer de façon indépendante sur le marché, notamment de tous les éléments structurels nécessaires au fonctionnement d'une société autonome, que ce soit sur le plan des ressources humaines ou financières, ou de la responsabilité commerciale, et devrait accomplir toutes les fonctions d'une entité économique autonome sans se limiter à distribuer ou à vendre des produits de ses sociétés mères, constitue une entreprise commune dont la création relève du contrôle des concentrations.

Icône représentant une décision de justice

ADLC, 17 décembre 2013, n° 13-DCC-194

Qualification - La concentration par laquelle une entreprise fait l'acquisition de 35 % du capital d’une entité qui n’a pas d'activité et qui est détenue par une autre entreprise, s'analyse en la création d'une entreprise commune de plein exercice dès lors que ladite entité regroupera certaines des activités d’épargne salariale de ses sociétés mères, qu'elle distribuera, et qu'elle sera dotée de ressources, notamment en personnel, suffisantes pour lui permettre d'accomplir durablement toutes les fonctions d'une entité économique autonome.

Icône représentant une décision de justice

ADLC, 28 décembre 2018, n° 18-DCC-235

Probabilité de coordination - La concentration est de nature à présenter des risques de coordination dans la mesure où l'activité de l'entreprise commune pourrait lui permettre d'obtenir des informations détaillées sur le comportement de la plupart des opérateurs actifs sur le marché amont sur lequel ses sociétés mères sont actives et que le volume d’information accessible via l'entreprise commune garantirait un degré important de fiabilité des données relatives au marché amont.

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ADLC, 4 novembre 2016, n° 16-DCC-164

Probabilité de coordination - Dès lors que les acquéreurs sont simultanément actifs sur les marchés de l'offre de diagnostics et de soins hospitaliers, dans la région Centre-Val de Loire et en particulier en Indre-et-Loire, que leurs activités ne se chevauchent pas dans les zones de chalandise où la cible est présente, ce qui rend improbable l'existence d'un lien de causalité entre la prise de contrôle conjoint de de la cible et le risque de coordination entre elles, le risque d'atteinte à la concurrence au…

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ADLC, 28 juin 2017, n° 17-DCC-100

Qualification - En ce qu'elle se traduit par la transformation d'une entreprise commune, dont les parties notifiantes détiennent chacune 50 % du capital et des droits de vote, en entreprise commune de plein exercice, l'opération notifiée constitue une concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce, dès lors que la nouvelle entité sera dotée de ressources financières propres, disposera d'un personnel dédié nécessaire à son activité, ainsi que d'une marque, d'une identité, et de locaux, déterminera seule sa stratégie commerciale…

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ADLC, 22 décembre 2011, n° 11-DCC-207

Probabilité de coordination - La création d'une entreprise commune sur le marché de la gestion d'actifs immobiliers pour le compte de tiers ne recèle pas de risque de coordination de la part des sociétés mères, dès lors que les activités confiées à l'entreprise commune restent modestes - moins de 10 % de part de marché au niveau national et moins de 20 % au niveau de la région sur chacun des marchés concernés -, que l'opération ne confère pas aux sociétés mères un avantage concurrentiel particulier, la différenciation…

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ADLC, 22 avril 2016, n° 16-DCC-55

Probabilité de coordination - Dès lors que l'un des acquéreurs continue à fournir exclusivement la cible pour la totalité des truites produites par les adhérent et que celui-ci n’a pas d’autre activité que l’élevage de truites et les activités annexes, l’opération n’est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence par le biais d’une éventuelle coordination entre les acquéreurs qui ne se concurrencent pas sur les marchés concernés et qui ne peut pas s’étendre à d’autres marchés. - Effet de levier - Dès lors que l'opération peut conférer…

Icône représentant une décision de justice

ADLC, 31 mai 2018, n° 18-DCC-90

Qualification - L'opération, qui se traduit par la création d'une entreprise commune de plein exercice, constitue une concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce. - Caractéristiques techniques/Fonctions - Sur les marchés de gros des télécommunications fixes, hors téléphonie fixe, on distingue les offres de gros “passives”, qui permettent aux opérateurs de construire leurs offres par dégroupage de nœud de raccordement d'abonnés ("NRA") en s'inscrivant dans une logique de concurrence par les infrastructures, des offres de gros “activées”, qui reposent sur les infrastructures…

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ADLC, 26 juillet 2017, n° 17-DCC-120

Qualification - L'opération, dont l'objet est la création et l'exploitation d'un centre de données (data center) en France et qui se traduit par la création d'une entreprise commune de plein exercice, constitue une concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce. - Caractéristiques techniques/Fonctions - Le marché des centres de données externes se distingue de celui des centres de données exploités par les entreprises pour l'hébergement de leurs propres services. - Applications - Le marché des services de colocation fournis par des centres de données externes…

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Législation / Articles de loi

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Article Annexe 1 du Règlement n° 2023/914 de la Commission européenne du 20 avril 2023

concernant la mise en œuvre du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises et abrogeant le règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission - ... d’un contrat ou d’un autre moyen de contrôle direct ou indirect au sens de l’article 3, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations; d) est une entreprise commune de plein exercice au sens de l’article 3, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, auquel cas il convient d’expliquer les raisons pour lesquelles l’entreprise ...

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Article Annexe 2 du Règlement n° 2023/914 de la Commission européenne du 20 avril 2023

concernant la mise en œuvre du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises et abrogeant le règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission - ... sur le marché) ou ne transfèrent que des actifs qui, en tant que tels, ne constituent pas une activité. (21) Ces affaires comprennent notamment i) la création d’une nouvelle entreprise commune de plein exercice lorsqu’une ou plusieurs sociétés fondatrices transfèrent une activité ou une activité économique existante et ii) l’entrée ou le remplacement d’actionnaires de contrôle ...

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Article Annexe 3 du Règlement n° 2023/914 de la Commission européenne du 20 avril 2023

concernant la mise en œuvre du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises et abrogeant le règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission - ... d’un contrat ou d’un autre moyen de contrôle direct ou indirect au sens de l’article 3, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations; d) est une entreprise commune de plein exercice au sens de l’article 3, paragraphe 4, du règlement CE sur les concentrations, auquel cas il convient d’expliquer les raisons pour lesquelles l ...

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Article Annexe 3 du Règlement n° 2023/914 de la Commission européenne du 20 avril 2023

concernant la mise en œuvre du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises et abrogeant le règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission - ... d’un contrat ou d’un autre moyen de contrôle direct ou indirect au sens de l’article 3, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations; d) est une entreprise commune de plein exercice au sens de l’article 3, paragraphe 4, du règlement CE sur les concentrations, auquel cas il convient d’expliquer les raisons pour lesquelles l ...

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Lignes directrices de l'Autorité de la concurrence du 23 juillet 2020

Relatives au contrôle des concentrations - ... 25 mai 2018, OCEA - DCNS et Piriou, le Conseil d’État a rejeté la requête en annulation formée à l’encontre de la décision autorisant la création d'une entreprise commune de plein exercice entre les sociétés DCNS et Piriou. Le Conseil d’État a notamment procédé à une analyse de la pertinence de la délimitation du marché en ...

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Rapport de l'Autorité de la concurrence du 1 janvier 2014

... consisterait à offrir des services de contrôle des soudures sur les canalisations de transport d'hydrocarbures. L'Autorité de la concurrence a considéré que cette entreprise constituait une entreprise commune de plein exercice. Celle-ci louerait en effet à ses sociétés mères, pendant une période temporaire, et aux conditions du marché, les équipements et les locaux nécessaires à ...

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Lignes directrices n° 2013-C 362-03 de l'Autorité de Surveillance AELE du 12 décembre 2013

Sur l'applicabilité de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de coopération horizontale - Analyse: Ces conditions d'assurance types portent sur la composition du produit final. Si les conditions du marché et d'autres facteurs devaient montrer qu'il pourrait y avoir un risque de restriction de la diversité des produits en raison du fait que les compagnies d'assurance utilisent ces conditions types, il est probable qu' ...

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Lignes directrices de l'Autorité de la concurrence du 10 juillet 2013

Relatives au contrôle des concentrations - 26 Voir les avis du Conseil de la concurrence n° 04-A-07 et 04-A-08 du 18 mai 2004 et les arrêtés du ministre chargé de l'Economie et du ministre chargé de l'agriculture C2004-120-C2004-121 du 25 mai 2005 : "En l'espèce, les prises de participation minoritaires réalisées par Kronenbourg dans ...

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Entreprise commune de plein exercice

Droit français de la concurrence

Critères de création d'une entreprise commune

Pour que la création d'une entreprise commune constitue une concentration, il est nécessaire qu'elle soit de plein exercice, c'est-à-dire qu'elle remplisse de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome (art. L. 430-1). Une entreprise propriétaire des éléments corporels (terrains, bâtiments et matériel) et incorporels (fonds de commerce et clientèle) se rapportant aux six sites de production détenus par ses sociétés mères, qui bénéficiera d'une licence pour commercialiser des aliments pour animaux, emploiera directement 80 personnes, aura pleinement accès au marché dans la mesure où les ventes qu'elle conclura avec ses sociétés mères seront réalisées aux conditions du marché, la valeur de ses achats auprès de ces dernières étant inférieure à 20 % de la valeur de ses ventes, peut être qualifiée d'entreprise commune de plein exercice. En revanche, le caractère restreint de son activité par rapport aux entreprises présentes sur les marchés concernés ainsi que la forte mutualisation de ses ressources avec la filiale de l'une de ses mères, ne permettent pas de considérer une entreprise commune comme une entreprise de plein exercice, même si ses statuts prévoient qu'elle intervient auprès des tiers sur un marché commercial et que ses relations avec les sociétés mères se réalisent aux conditions du marché.

Coordination du comportement des membres du groupe

Une entreprise commune concentrative peut s'accompagner d'une coordination du comportement des membres du groupe lorsque les sociétés mères sont actives ensemble sur le même marché ou sur un marché aval, amont ou connexe de celui sur lequel intervient l'entreprise commune. Le risque d'atteinte à la concurrence est établi si la coordination est liée à l'opération, est vraisemblable et produit des effets sensibles sur la concurrence. Il en résulte que tout risque de coordination est exclu lorsque seuls deux marchés sur lesquels les sociétés mères interviennent présentent un lien suffisamment direct avec l'activité de l'entreprise commune et que celles-ci n'y détiennent que des parts de marché inférieures à 2 %.

Droit européen de la concurrence

Définition de la concentration selon le règlement 139/2004

Selon l'article 3, paragraphe 4, du règlement 139/2004, “la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1, point b)”. Pour être soumise au contrôle des concentrations, l'entreprise commune doit, selon la communication 2008-C 95-01, être de “plein exercice”. La coordination du comportement des fondateurs est sans incidence sur la qualification de l'entreprise commune elle-même, mais peut être appréciée par la Commission, dans le cadre du contrôle des concentrations, au regard de l'article 101 TFUE.

Critères pour qu'une entreprise commune soit de plein exercice

Pour être de “plein exercice”, l'entreprise commune “doit posséder un personnel d'encadrement”, “avoir accès à toutes les ressources nécessaires”, accomplir “de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome" et “jouer un rôle actif sur le marché” indépendamment de ses sociétés mères. Si ces conditions sont satisfaites, l'entreprise commune, qualifiée de “concentrative”, relève du contrôle des concentrations, les éléments de coordination présents étant appréciés au regard des règles relatives aux ententes. Dans le cas contraire, la création de l'entreprise commune, dite dès lors “coopérative”, est évaluée dans le cadre du droit des ententes exclusivement.

Autonomie fonctionnelle et coordination

L'entreprise commune doit avoir les moyens d'assumer ses fonctions. Ainsi, une entreprise commune n'est pas une entité économique autonome lorsque l'accord ne permet pas d'envisager un transfert des capitaux et du savoir-faire nécessaires pour exercer son activité à l'issue d'une période de démarrage, alors qu'elle utilise le personnel, les locaux et l'équipement de conditionnement d'une de ses sociétés mères. En revanche, le fait que les sociétés fondatrices conservent la propriété des ressources de l'entreprise commune qu'elles ont constituée par intégration de leurs activités ne fait pas obstacle à la qualification d'entreprise commune de plein exercice si elles se sont retirées du marché.

L'entreprise commune doit pouvoir fonctionner de manière durable. Ainsi, l'entreprise commune dont la pérennité est assurée, en l'absence de clause de dissolution anticipée, constitue une entreprise de plein exercice contrairement à celle qui sera dissoute dès la réalisation de ses objectifs, dans un délai de trois ans. Lorsque son traité de constitution ne fixe pas de durée de vie, une entreprise commune peut donc être considérée comme étant de plein exercice.
L'entreprise commune doit, pour être de plein exercice, exercer toutes les fonctions d'une entité économique autonome, sans toutefois qu'il soit nécessaire qu'elle jouisse d'une autonomie pour ce qui concerne l'adoption des décisions stratégiques. L'entreprise commune est dépourvue d'autonomie fonctionnelle lorsqu'elle ne reprend qu'une fonction spécifique de ses mères sans accéder au marché. L'autonomie suppose que l'entreprise commune ne dépende pas de ses entreprises fondatrices, qui ne doivent pas demeurer présentes sur le marché. Les sociétés fondatrices peuvent cependant agir en qualité d'intermédiaires pour le compte de l'entreprise commune dès lors qu'elles se sont retirées du marché et lui ont transféré les tâches opérationnelles et administratives et la charge des risques commerciaux.

Si le risque de coordination du comportement concurrentiel entre entreprises fondatrices ou entre ces dernières et l'entreprise commune ne conditionne plus la qualification de l'opération, il continue d'être apprécié dans le cadre du contrôle des concentrations pour mieux évaluer les risques anticoncurrentiels attachés à la création d'une entreprise commune de plein exercice.

Évaluation du risque de coordination

La coordination susceptible de faire tomber l'entreprise commune sous le coup de l'article 101 TFUE s'apprécie d'abord et pour l'essentiel dans les rapports entre fondateurs, la coordination entre les entreprises fondatrices et l'entreprise commune n'étant prise en considération que dans la mesure où elle permet ou renforce la coordination entre fondateurs. Pour entraîner une restriction de concurrence, la création de l'entreprise commune doit avoir pour objet ou effet la coordination du comportement des entreprises fondatrices, ou la coordination doit être la conséquence probable de la création de l'entreprise commune. La coordination peut notamment résulter de la présence des fondateurs sur un même marché de produits et géographique, de l'existence de liens de coopération, de la présence des fondateurs sur les marchés situés en amont ou aval de celui de l'entreprise commune ou sur un marché voisin. En revanche, le risque de coordination entre fondateurs est quasi inexistant si l'entreprise commune exerce de nouvelles activités que n'exerçaient pas les fondateurs ou lorsque ceux-ci se retirent du marché de l'entreprise commune et à la condition que les sociétés mères ne demeurent pas des concurrents potentiels de l'entreprise commune. De même, le risque de coordination est très faible lorsque seul l'un des fondateurs demeure présent sur le même marché que l'entreprise commune. Tel est le cas lorsque l'une des sociétés mères assure la direction de l'entreprise commune et que l'autre fondateur ne conserve aucun intérêt stratégique sur le marché concerné.

De façon générale, la Commission applique un seuil de sensibilité aboutissant à exclure le risque de coordination lorsque les fondateurs ne maintiennent qu'une présence limitée sur le marché de l'entreprise commune ou sur un marché proche ou lorsque cette présence n'aurait en toute hypothèse qu'un faible effet sur la concurrence dès lors que le marché se caractérise par une forte croissance et de faibles barrières à l'entrée et/ou du fait de la faiblesse de la part de marché contrôlée par les entreprises fondatrices sur le marché concerné ou les marchés amont, aval ou connexe.

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