Entreprise commune de plein exercice · Jurisprudence et législation

Entreprise commune de plein exercice en droit français de la concurrence

Critères de création d'une entreprise commune

Pour que la création d'une entreprise commune constitue une concentration, il est nécessaire qu'elle soit de plein exercice, c'est-à-dire qu'elle remplisse de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome (art. L. 430-1). Une entreprise propriétaire des éléments corporels (terrains, bâtiments et matériel) et incorporels (fonds de commerce et clientèle) se rapportant aux six sites de production détenus par ses sociétés mères, qui bénéficiera d'une licence pour commercialiser des aliments pour animaux, emploiera directement 80 personnes, aura pleinement accès au marché dans la mesure où les ventes qu'elle conclura avec ses sociétés mères seront réalisées aux conditions du marché, la valeur de ses achats auprès de ces dernières étant inférieure à 20 % de la valeur de ses ventes, peut être qualifiée d'entreprise commune de plein exercice. En revanche, le caractère restreint de son activité par rapport aux entreprises présentes sur les marchés concernés ainsi que la forte mutualisation de ses ressources avec la filiale de l'une de ses mères, ne permettent pas de considérer une entreprise commune comme une entreprise de plein exercice, même si ses statuts prévoient qu'elle intervient auprès des tiers sur un marché commercial et que ses relations avec les sociétés mères se réalisent aux conditions du marché.
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Coordination du comportement des membres du groupe

Une entreprise commune concentrative peut s'accompagner d'une coordination du comportement des membres du groupe lorsque les sociétés mères sont actives ensemble sur le même marché ou sur un marché aval, amont ou connexe de celui sur lequel intervient l'entreprise commune. Le risque d'atteinte à la concurrence est établi si la coordination est liée à l'opération, est vraisemblable et produit des effets sensibles sur la concurrence. Il en résulte que tout risque de coordination est exclu lorsque seuls deux marchés sur lesquels les sociétés mères interviennent présentent un lien suffisamment direct avec l'activité de l'entreprise commune et que celles-ci n'y détiennent que des parts de marché inférieures à 2 %.

"Entreprise commune de plein exercice" dans l'ouvrage "Droit français de la concurrence" de Louis Vogel

Pour que la création d'une entreprise commune constitue une concentration, il est nécessaire qu'elle remplisse de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome (art. L. 430-1) (V. not. Cons. d'Ét., 31 mai 2000, 213161, 213352 ; Décision Aut. conc. nº 09-DCC-37 du 13 août 2009, 09-DCC-37. Selon les Lignes directrices révisées de l'Autorité de la concurrence (pt 64) qui intégrent l'arrêt Austria Asphalt de la CJUE du 7 septembre 2017, aff. C-248-16, C-248/16, les critères de l’entreprise commune de plein exercice doivent être remplis pour qualifier de concentration le passage d’un contrôle exclusif à un contrôle conjoint sur une entreprise, dans le cas où l’entreprise qui contrôlait antérieurement l’entreprise cible de manière exclusive continue d'exercer un contrôle sur cette dernière.). La loi NRE a supprimé la condition d'absence de coordination du comportement des sociétés participantes que la jurisprudence avait consacrée (V. Avis Cons. conc. nº 97-A-23 du 15 octobre 1997, 97-A-23, BOCC, 29 janvier 1998, 3 ; Contrats Conc. Consom., 1998, nº 72, obs. VOGEL. - Comp., déjà, Cons. d'Ét., 31 mai 2000, 213161, 213352, JCP E, 2000, 968 ; RJDA, 12/2000, nº 1177 ; Lettre min. éco., 12 août 1999, ECOC0000373Y, BOCC, 18 octobre 2000.). La définition de l'entreprise commune est désormais identique à celle du droit européen (Décision Aut. conc. n° 10-DCC-49 du 8 juin 2010, 10-DCC-49, pour une opération qui consiste à créer une entreprise commune qui ne détient pas les attributs d'une entreprise autonome de plein exercice et n'existe que pour ses sociétés mères.).

La création d'une entreprise commune, qui sera dotée de moyens humains dédiés et en particulier d'un personnel d'encadrement, de ressources financières et d'actifs lui permettant d'opérer de façon indépendante et durable sur le marché, détiendra sa propre marque à l'issue d'une période de lancement, développera une activité propre de distribution de chaînes de télévision ainsi que d'édition d'un service de vidéo à la demande par abonnement (VàDA) et dont les revenus seront essentiellement composés de ses propres recettes, constitue une opération de concentration (Décision Aut. conc. n° 19-DCC-157 du 12 août 2019, SALTO, 19-DCC-157.). Une entreprise propriétaire des éléments corporels (terrains, bâtiments et matériel) et incorporels (fonds de commerce et clientèle) se rapportant aux six sites de production détenus par ses sociétés mères, qui bénéficiera d'une licence pour commercialiser des aliments pour animaux, emploiera directement 80 personnes, aura pleinement accès au marché dans la mesure où les ventes qu'elle conclura avec ses sociétés mères seront réalisées aux conditions du marché, la valeur de ses achats auprès de ces dernières étant inférieure à 20 % de la valeur de ses ventes, peut également être qualifiée d'entreprise commune de plein exercice (Décision Aut. conc. n° 13-DCC-37 du 26 mars 2013, 13-DCC-37.). L’opération qui consiste en la conclusion de deux contrats de concession entre une société mère et l'entreprise nouvellement créée, qui confèrera à terme à cette dernière un droit d’exploitation sur la quasi-totalité des points de restauration des aéroports Paris-CDG et Paris-Orly, tandis que l'autre société mère procèdera à l’acquisition de 50 % du capital et des droits de vote de l'entreprise nouvelle - ce partenariat étant conclu pour une durée comprise entre 10 et 15 ans -, se traduit par la création d’une entreprise commune de plein exercice (Décision Aut. conc. n° 23-DCC-165 du 3 août 2023, 23-DCC-165.). Il en va de même de l'entreprise commune, créée pour une durée de 99 ans, qui exercera une activité dédiée, différente de celle de ses sociétés mères et disposera de moyens financiers et d'un personnel d'exploitation propres (Décision Aut. conc. n° 19-DCC-32 du 25 février 2019, 19-DCC-32.). En revanche, le caractère restreint de son activité par rapport aux entreprises présentes sur les marchés concernés ainsi que la forte mutualisation de ses ressources avec la filiale de l'une de ses mères, ne permettent pas de considérer une entreprise commune comme une entreprise de plein exercice, même si ses statuts prévoient qu'elle intervient auprès des tiers sur un marché commercial et que ses relations avec les sociétés mères se réalisent aux conditions du marché (Décision Aut. conc. n° 13-DCC-64 du 5 juin 2013, 13-DCC-64.).

Une entreprise commune concentrative peut s'accompagner d'une coordination du comportement des membres du groupe lorsque les sociétés mères sont actives ensemble sur le même marché ou sur un marché aval, amont ou connexe de celui sur lequel intervient l'entreprise commune : le risque d'atteinte à la concurrence est établi si la coordination est liée à l'opération (Le lien de causalité peut être établi si l'activité de l'entreprise commune revêt une importance essentielle pour les marchés sur lesquels les sociétés mères sont actives : Lettre min. éco., 10 août 2006, ECOC0600263Y.), est vraisemblable (Les critères de vraisemblance et d'effet sensible sont liés : la coordination sera d'autant plus vraisemblable qu'elle sera rentable et donc qu'elle produira un effet sensible, V. Lignes directrices révisées, pt 762 ; Décision 19-DCC-113 du 13 juin 2019, 19-DCC-113, précisant que le risque de coordination du comportement concurrentiel des sociétés-mères est analysé au regard de trois critères cumulatifs : l'existence d'un lien de causalité entre la création de l'entreprise commune et l'apparition du risque de coordination, le degré de vraisemblance de la coordination qui doit présenter un intérêt économique pour les sociétés-mères et l'effet sensible sur la concurrence de la coordination. - V. aussi Décision Aut. conc. n° 13-DCC-40 du 27 mars 2013, 13-DCC-40 ; n° 13-DCC-37 du 26 mars 2013, 13-DCC-37 : excluant tout risque de coordination lorsque seuls deux marchés sur lesquels les sociétés mères interviennent présentent un lien suffisamment direct avec l'activité de l'entreprise commune et que celles-ci n'y détiennent que des parts de marché inférieures à 2 %.) et produit des effets sensibles (Lettre min. éco., du 10 mai 2006, ECOC0600254Y ; 2 janvier 2009, ECEC0905898S : parts de marché faibles ou nulles ; C2006-06 du 17 février 2006, ECOC0600116Y.) sur la concurrence (Lignes directrices révisées, pt 762.). Même si l'activité de l'entreprise commune revêt une importance essentielle pour les marchés sur lesquels les sociétés-mères sont actives pour apprécier l'existence d'un risque de coordination de leur comportement, d'autres facteurs, tels que les liens financiers tissés dans le cadre de la création de la filiale entre les sociétés-mères ou le fait que les produits de l'entreprise commune constituent un facteur de production essentiel dans l'activité des sociétés-mères sur plusieurs de leurs marchés, peuvent être à l'origine d'une interdépendance accrue entre les maisons-mères (Décision n° 19-DCC-113 du 13 juin 2019, 19-DCC-113). Selon l'Autorité, dès lors que le lien de causalité entre la création de l'entreprise commune et le risque de coordination du comportement concurrentiel des sociétés-mères n'est pas établi, la concentration n'est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés (Décision n° 19-DCC-113 du 13 juin 2019, 19-DCC-113.).

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Les décisions de justice associées à la notion d'"entreprise commune de plein exercice" en droit français de la concurrence

• ADLC, 3 août 2023, n° 23-DCC-165
• CE, 3e et 8e ch. réunies, 8 novembre 2021, n° 435984
• ADLC, 12 août 2019, n° 19-DCC-157
• ADLC, 13 juin 2019, n° 19-DCC-113
• ADLC, 25 février 2019, n° 19-DCC-32
• ADLC, 28 décembre 2018, n° 18-DCC-235
• ADLC, 31 mai 2018, n° 18-DCC-90
• ADLC, 26 juillet 2017, n° 17-DCC-120
• ADLC, 28 juin 2017, n° 17-DCC-100
• ADLC, 4 novembre 2016, n° 16-DCC-164

Entreprise commune de plein exercice en droit européen de la concurrence

Définition de la concentration selon le règlement 139/2004

Selon l'article 3, paragraphe 4, du règlement 139/2004, “la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1, point b)”. Pour être soumise au contrôle des concentrations, l'entreprise commune doit, selon la communication 2008-C 95-01, être de “plein exercice”. La coordination du comportement des fondateurs est sans incidence sur la qualification de l'entreprise commune elle-même, mais peut être appréciée par la Commission, dans le cadre du contrôle des concentrations, au regard de l'article 101 TFUE.
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Critères pour qu'une entreprise commune soit de plein exercice

Pour être de “plein exercice”, l'entreprise commune “doit posséder un personnel d'encadrement”, “avoir accès à toutes les ressources nécessaires”, accomplir “de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome" et “jouer un rôle actif sur le marché” indépendamment de ses sociétés mères. Si ces conditions sont satisfaites, l'entreprise commune, qualifiée de “concentrative”, relève du contrôle des concentrations, les éléments de coordination présents étant appréciés au regard des règles relatives aux ententes. Dans le cas contraire, la création de l'entreprise commune, dite dès lors “coopérative”, est évaluée dans le cadre du droit des ententes exclusivement.
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Autonomie fonctionnelle et coordination

L'entreprise commune doit avoir les moyens d'assumer ses fonctions. Ainsi, une entreprise commune n'est pas une entité économique autonome lorsque l'accord ne permet pas d'envisager un transfert des capitaux et du savoir-faire nécessaires pour exercer son activité à l'issue d'une période de démarrage, alors qu'elle utilise le personnel, les locaux et l'équipement de conditionnement d'une de ses sociétés mères. En revanche, le fait que les sociétés fondatrices conservent la propriété des ressources de l'entreprise commune qu'elles ont constituée par intégration de leurs activités ne fait pas obstacle à la qualification d'entreprise commune de plein exercice si elles se sont retirées du marché.

L'entreprise commune doit pouvoir fonctionner de manière durable. Ainsi, l'entreprise commune dont la pérennité est assurée, en l'absence de clause de dissolution anticipée, constitue une entreprise de plein exercice contrairement à celle qui sera dissoute dès la réalisation de ses objectifs, dans un délai de trois ans. Lorsque son traité de constitution ne fixe pas de durée de vie, une entreprise commune peut donc être considérée comme étant de plein exercice.
L'entreprise commune doit, pour être de plein exercice, exercer toutes les fonctions d'une entité économique autonome, sans toutefois qu'il soit nécessaire qu'elle jouisse d'une autonomie pour ce qui concerne l'adoption des décisions stratégiques. L'entreprise commune est dépourvue d'autonomie fonctionnelle lorsqu'elle ne reprend qu'une fonction spécifique de ses mères sans accéder au marché. L'autonomie suppose que l'entreprise commune ne dépende pas de ses entreprises fondatrices, qui ne doivent pas demeurer présentes sur le marché. Les sociétés fondatrices peuvent cependant agir en qualité d'intermédiaires pour le compte de l'entreprise commune dès lors qu'elles se sont retirées du marché et lui ont transféré les tâches opérationnelles et administratives et la charge des risques commerciaux.

Si le risque de coordination du comportement concurrentiel entre entreprises fondatrices ou entre ces dernières et l'entreprise commune ne conditionne plus la qualification de l'opération, il continue d'être apprécié dans le cadre du contrôle des concentrations pour mieux évaluer les risques anticoncurrentiels attachés à la création d'une entreprise commune de plein exercice.
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Évaluation du risque de coordination

La coordination susceptible de faire tomber l'entreprise commune sous le coup de l'article 101 TFUE s'apprécie d'abord et pour l'essentiel dans les rapports entre fondateurs, la coordination entre les entreprises fondatrices et l'entreprise commune n'étant prise en considération que dans la mesure où elle permet ou renforce la coordination entre fondateurs. Pour entraîner une restriction de concurrence, la création de l'entreprise commune doit avoir pour objet ou effet la coordination du comportement des entreprises fondatrices, ou la coordination doit être la conséquence probable de la création de l'entreprise commune. La coordination peut notamment résulter de la présence des fondateurs sur un même marché de produits et géographique, de l'existence de liens de coopération, de la présence des fondateurs sur les marchés situés en amont ou aval de celui de l'entreprise commune ou sur un marché voisin. En revanche, le risque de coordination entre fondateurs est quasi inexistant si l'entreprise commune exerce de nouvelles activités que n'exerçaient pas les fondateurs ou lorsque ceux-ci se retirent du marché de l'entreprise commune et à la condition que les sociétés mères ne demeurent pas des concurrents potentiels de l'entreprise commune. De même, le risque de coordination est très faible lorsque seul l'un des fondateurs demeure présent sur le même marché que l'entreprise commune. Tel est le cas lorsque l'une des sociétés mères assure la direction de l'entreprise commune et que l'autre fondateur ne conserve aucun intérêt stratégique sur le marché concerné.

De façon générale, la Commission applique un seuil de sensibilité aboutissant à exclure le risque de coordination lorsque les fondateurs ne maintiennent qu'une présence limitée sur le marché de l'entreprise commune ou sur un marché proche ou lorsque cette présence n'aurait en toute hypothèse qu'un faible effet sur la concurrence dès lors que le marché se caractérise par une forte croissance et de faibles barrières à l'entrée et/ou du fait de la faiblesse de la part de marché contrôlée par les entreprises fondatrices sur le marché concerné ou les marchés amont, aval ou connexe.

Les décisions de justice associées à la notion d'"entreprise commune de plein exercice" en droit européen de la concurrence

• TUE, 8e ch., 5 octobre 2020, n° T-380/17
• Commission, 25 juillet 2014, n° M.7253
• Commission, 21 septembre 2012, n° M.6646
• Comm. CE, 22 décembre 2008, n° M.5389
• Comm. CE, 17 décembre 2008, n° M.5222
• CCE, 3 octobre 2008, n° M.5241
• CCE, 14 août 2008, n° M.5154
• EC, April 10, 2008, No M.5072
• CCE, 17 octobre 2007, n° M.4640
• EC, April 19, 2007, No M.4518

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