Droit européen de la concurrence
Dans la pratique décisionnelle actuelle, la définition du marché représente la première étape de l'analyse concurrentielle, toujours menée de façon prospective, en prenant en considération l'évolution prévisible des comportements et de la structure du marché. Ainsi, la définition du marché retenue dans le cadre du contrôle des aides d'État ne lie pas les autorités de la concurrence lorsqu'elles statuent sur la compatibilité d'une concentration avec le marché intérieur. La définition du marché concerné s'effectue selon des principes similaires à ceux du droit de la domination. Le marché ne représentant qu'un instrument de mesure du pouvoir de monopole, les autorités de la concurrence renoncent fréquemment à choisir entre différentes définitions du marché possibles après avoir constaté que, même en adoptant la délimitation la plus stricte, l'opération notifiée ne serait pas déclarée incompatible ou que, quel que soit le marché retenu, la nouvelle entité ne détiendrait pas une position dominante. Par ailleurs, le fait que deux produits n'appartiennent pas au même marché n'exclut pas que l'un exerce une pression concurrentielle dans le cadre de l'appréciation de l'opération envisagée sous l'angle de la concurrence.
Selon la Commission, un marché de produits “comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés”. Le degré d'interchangeabilité ou de substituabilité s'apprécie au regard des caractéristiques des produits concernés (performances, prix...) telles que perçues par les utilisateurs. Cette approche descriptive est parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les méthodes existantes, les autorités européennes recourent principalement au test quantitatif de l'élasticité croisée de la demande, qui consiste à mesurer le rapport existant entre la fluctuation du prix d'un produit et les ventes d'un autre (V. Élasticité de la demande).
Pour définir le marché pertinent, les autorités européennes se réfèrent plus rarement à la substituabilité du côté de l'offre, qu'elles utilisent à titre de facteur complémentaire d'appréciation. Selon la communication 97/C 372/03 sur la définition du marché en cause, la substituabilité peut être analysée du point de vue de l'offre lorsqu'elle produit des effets équivalents à la substituabilité du point de vue de la demande en termes d'immédiateté et d'efficacité. L'analyse du côté de l'offre, souvent pertinente pour définir le marché lorsque des entreprises offrent un choix de qualités ou de types pour un même produit, peut conduire à regrouper dans un seul marché tous les produits substituables pour la demande et pour l'offre, même si, pour un acheteur final ou un groupe de consommateurs finals donné, ces différences de qualité ne les rendent pas substituables. Deux produits ou services doivent être considérés comme substituables du point de vue de l'offre dès lors que les fournisseurs peuvent réorienter leur production vers les produits ou services en cause sans coût ou risque insupportables : si la substitution nécessite de lourds investissements, des délais trop longs ou des révisions stratégiques, aucune substituabilité ne pourra être constatée. Il n'y a pas substituabilité du côté de l'offre entre les produits dès lors qu'ils sont fabriqués à partir de matières premières entièrement différentes, ou que leur fabrication nécessite la mise en œuvre de technologies et d'outils de fabrication distincts, de processus de production différents, d'installations spécifiques ou qu'ils impliquent des efforts de repositionnement en termes de marketing ou l'acquisition d'une expérience et d'un savoir-faire spécifiques. De même, les difficultés de développement d'une nouvelle clientèle, ou de commercialisation d'un nouveau produit, la concentration de la production sur un segment ou les importants coûts de recherche et développement que l'entrée sur un marché en déclin impliqueraient diminuent la substituabilité de l'offre. En revanche, lorsqu'il suffit de recourir à des procédés simples de transformation, l'offre est substituable.
L'autoConsommation, qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre un service nécessaire à son activité, ne fait pas partie de l'offre sur un marché. La notion de marché concerné suppose en effet qu'une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie. La Commission considère ainsi que le marché global de la restauration collective concédée ne saurait inclure la restauration collective exécutée par des collectivités en autogestion, dès lors que ces dernières ne représentent pas une alternative pour les clients recherchant une restauration collective fournie par un tiers.
La révolution numérique qui impacte l'économie a conduit la Commission à s’interroger sur sa grille de critères de définition du marché pertinent. L’autorité de concurrence souhaite mieux prendre en considération dans le cadre de la délimitation du marché de produits ou de services la concurrence potentielle d’acteurs qui ne se situeraient pas sur le marché pertinent, mais qui seraient susceptibles de contrebalancer le pouvoir de marché de l’entreprise concernée et recommande une appréciation différenciée et au cas par cas du marché géographique selon les produits ou services. Cette approche pragmatique, qui prend en considération les interdépendances entre les différents services, se justifie particulièrement dans le secteur innovant du digital où la délimitation du marché peut s’avérer difficile ou rapidement obsolète et où une définition trop étroite du marché de référence, en conduisant à caractériser des positions dominantes automatiques, pourrait aboutir à des condamnations trop systématiques.
