Droit européen de la concurrence
L'entreprise commune est une entreprise soumise au contrôle conjoint de deux ou plusieurs autres entreprises économiquement indépendantes les unes des autres. La création d'une entreprise commune à laquelle plusieurs entreprises confient une partie de leur activité et dont la direction est assurée par elles sur un pied d'égalité tient autant de l'entente que de la concentration. On distingue traditionnellement l'entreprise commune coopérative, susceptible de tomber sous le coup de l'article 101 TFUE, de l'entreprise commune concentrative, qui relève des règles relatives aux concentrations. Selon l'article 3, paragraphe 4 du règlement 139/2004, “la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1, point b)”. Cette entreprise commune de plein exercice opère “sur un marché, en y accomplissant les fonctions qui sont normalement exercées par les autres entreprises présentes sur ce marché”, possède “un personnel d'encadrement se consacrant à ses activités quotidiennes” et a accès “à toutes les ressources nécessaires, en termes de financement, de personnel et d'actifs (corporels et incorporels), pour exercer son activité de manière durable à l'intérieur de la zone prévue à cet effet dans l'accord d'entreprise commune”. Les comportements d'une telle entreprise qui sont détachables de sa création continuent d'être soumis aux règles de l'article 101 TFUE, mais sont appréciés dans le cadre du contrôle des concentrations.
La création d'une entreprise commune coopérative qui n'affecte pas l'indépendance de ses membres en dehors de son domaine d'application, dont les critères d'adhésion sont objectifs et ouverts à tous, qui ne contient aucune clause d'exclusivité et n'empêche pas l'entrée sur le marché de concurrents potentiels n'est pas contraire à l'article 101, paragraphe 1, TFUE. En revanche, la constitution d'une telle entreprise commune entre des opérateurs concurrents est susceptible d'entraîner un “effet de groupe” ("spill-over effect"). Lorsque l'entreprise commune est créée entre des opérateurs concurrents déjà liés par un réseau d'entreprises communes, elle peut accroître l'atteinte portée au libre jeu de la concurrence. Enfin, l'entreprise commune peut bénéficier de l'exemption prévue à l'article 101 TFUE, paragraphe 3. Tel est le cas lorsque la création de l'entreprise commune améliore la fréquence du service, la qualité, la quantité et la diversité des produits à des coûts compétitifs, ou donne lieu à des économies d'échelle conséquentes.
