Droit européen de la concurrence
Dans la mesure où la restriction de concurrence doit être de nature à produire un effet sur le marché, les autorités européennes considèrent que seules les entraves suffisamment importantes ou “sensibles” intéressent le droit de la concurrence. S'inspirant de sa pratique décisionnelle, la Commission détermine, dans la Communication du 30 août 2014, dite “de minimis”, un seuil de sensibilité.
Aux termes de ce texte, les accords entre entreprises qui affectent le commerce entre États membres ne restreignent pas sensiblement la concurrence au sens de l'article 101 TFUE, paragraphe 1:
a) si la part de marché cumulée détenue par les parties à l'accord ne dépasse 10 % sur aucun des marchés en cause affectés par ledit accord, lorsque l'accord est passé entre des entreprises qui sont des concurrents existants ou potentiels sur l'un quelconque de ces marchés (accords entre concurrents), ou
b) si la part de marché détenue par chacune des parties à l'accord ne dépasse 15 % sur aucun des marchés en cause affectés par l'accord, lorsque l'accord est passé entre des entreprises qui ne sont pas des concurrents existants ou potentiels sur aucun de ces marchés (accords entre non-concurrents).
La Commission assortit ces seuils de deux exceptions :
- les seuils sont abaissés à 5 % lorsque, sur le marché en cause, la concurrence est restreinte par l'effet cumulatif de verrouillage de réseaux parallèles d'accords similaires, que ces accords soient horizontaux ou verticaux ; l'effet cumulatif de verrouillage n'est vraisemblable que si plus de 30 % du marché en cause est couvert par des accords similaires ;
- le dépassement de 2 points au cours de deux années civiles successives des seuils indiqués (5, 10 et 15 %) n'a aucun effet restrictif.
Dans tous les cas, la communication ne s'applique pas lorsque l'accord en cause constitue une restriction par objet, qui, directement ou indirectement, a pour but la fixation des prix pour la vente des produits aux tiers, la limitation de la production ou des ventes ou la répartition des marchés ou des clients. Sont également exclues les restrictions caractérisées énumérées dans les règlements d'exemption par catégorie que la Commission considère comme des restrictions par objet.
En pratique, les seuils définis revêtent une portée limitée. Selon le juge européen, le seul dépassement du seuil de sensibilité ne confère pas automatiquement un caractère restrictif à l'accord. À l'inverse, des restrictions de concurrence en soi peu sensibles ont déjà été incriminées au titre de l'article 101 TFUE. À la théorie de la sensibilité absolue s'est substituée celle de la sensibilité relative, dans le cadre de laquelle le caractère sensible de l'entrave dépend non seulement de la puissance économique des entreprises, auteurs des pratiques restrictives, mais également de la gravité des comportements anticoncurrentiels adoptés et de la structure concurrentielle des marchés affectés. Loin de correspondre à la présentation traditionnelle du seuil de sensibilité selon laquelle celui-ci ne constituerait qu'une illustration de la règle de minimis non curat praetor (le prêteur ne s'occupe pas des causes insignifiantes), la pratique du contrôle révèle au contraire une tendance à transformer le critère de l'importance de l'effet anticoncurrentiel en véritable règle d'appréciation de l'entente.
Par la communication de minimis, la Commission ne fait que s'autolimiter dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation sans pour autant lier les juridictions et autorités des États membres, les seuils ne constituant que des indices parmi d'autres susceptibles de permettre à l'autorité de déterminer le caractère sensible ou non d'une restriction par référence au cadre réel où se place l'accord.
