Revente à perte jurisprudence et législation

Droit français de la concurrence

Depuis la loi du 2 juillet 1963, le droit français prohibe la revente à perte, c'est-à-dire la revente d'un produit à un prix inférieur à son prix d'achat effectif, pour au moins deux raisons. D'une part, elle offre une image déformée de la concurrence aux consommateurs, car le commerçant cherche à accréditer l'idée qu'il pratique des marges réduites, alors qu'il s'est fixé comme objectif de détourner la clientèle de ses concurrents. D'autre part, la revente à perte ne bénéficie pas forcément aux consommateurs, car, bien souvent, la réduction des marges sur la vente d'un produit s'accompagne d'une majoration abusive des prix d'autres produits. Aussi, le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est-il aujourd'hui interdit par l'article L. 442-5 du Code de commerce.

Comme l'OCDE, qui prône sa suppression en raison de son manque d'efficacité, le droit de l'Union semble peu favorable à l'interdiction générale de la revente à perte lorsqu'elle vise le consommateur. Dans deux arrêts fondés sur la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales, la Cour de justice a déclaré contraire au droit de l'Union les législations belge et espagnole, très proches de la loi française, qui instauraient une interdiction générale d'offrir à la vente ou de vendre des biens à perte assortie d'exemptions ne correspondant pas au critères de la déloyauté posés par la directive. La solution n'est cependant transposable au droit français qu'à la condition de considérer que celui-ci poursuit au moins partiellement un objectif de protection du consommateur, ce qui est débattu. Quelle que soit la solution apportée à cette question, on ne peut que constater que ce délit est tombé en déshérence : depuis de longues années, rares sont les décisions rendues sur le fondement du Code de commerce.

L'interdiction concerne “tout commerçant”, sans distinction. Tous les opérateurs qui achètent pour revendre sont soumis à la réglementation sur la revente à perte et notamment les importateurs, les grossistes et les détaillants. En revanche, sont exclues du champ de la prohibition les activités de production et de services, qui sont toutefois soumises à l'interdiction de pratiquer des prix abusivement bas (C. com., art. L. 420-5) ou des prix prédateurs constitutifs d'un abus de position dominante (art. L. 420-2). La qualité de l'utilisateur final est sans incidence sur la qualification : il peut s'agir d'un consommateur, d'un professionnel ou d'une société du même groupe. La prohibition concerne tous les produits revendus ou offerts à la revente en l'état, c'est-à-dire sans avoir subi de transformation. Les éventuelles opérations d'intermédiation doivent ainsi être exclusives de toute transformation. La transformation doit être effective. Certaines opérations comme le découpage ou le tranchage sont très certainement une transformation. En revanche, le doute est permis s'agissant de la décongélation ou du reconditionnement. De même, la simple adjonction d'une carte à puces dans un téléphone portable par un revendeur constitue selon l'Administration une transformation significative du produit qui exclut la qualification de revente en l'état.

Un produit est revendu ou offert à perte lorsque son prix est inférieur à son prix d'achat effectif. Il convient de tenir compte non pas du prix d'achat moyen auprès des fournisseurs, mais du prix d'achat par lot. Lorsque l'offre commerciale combine une prestation de services et la vente d'un produit, elle constitue un tout indivisible, même si, pour les besoins de la publicité, un prix individualisé est artificiellement annoncé. Enfin, le seuil de revente à perte doit être calculé à partir d'un prix d'achat effectif et non projeté, c'est-à-dire déterminé à partir d'extrapolations tirées de la progression du chiffre d'affaires entre une centrale et ses fournisseurs au cours de l'année écoulée. Le prix d'achat effectif est défini comme le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur (rémunération des services de commercialisation et des ristournes hors facture) exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. Le seuil de revente à perte ne comprend pas les frais annexes facturés aux clients par l'opérateur, tels que le port ou la préparation, s'il n'est pas établi qu'ils correspondent à des prestations indivisibles de la vente du produit. En outre, l'article L. 442-5, I, alinéa 3, autorise les grossistes à vendre avec un coefficient de 0,9 aux détaillants, pour permettre à ces derniers de concurrencer la grande distribution. Le “coefficient grossiste” profite “au grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de service final”. Est indépendante, au sens de la loi, “toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste”, ce qui exclut les affiliés d'une centrale d'achats lorsque les liens réciproques créés par le contrat d'affiliation dépassent largement les obligations qui unissent un grossiste et ses clients et privent ces derniers de toute autonomie commerciale. Enfin, la loi EGalim du 30 octobre 2018 a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure pour prévoir, pendant une période de deux ans, le relèvement du seuil de revente à perte de 10 % pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, revendus en l’état aux consommateurs. L'article 2 de l'ordonnance adoptée le 12 décembre 2018 dispose à cet effet que “[l]e prix d'achat effectif défini au deuxième alinéa de l'article L. 442-2 du Code de commerce est affecté d'un coefficient de 1,10”. Ce relèvement, limité au périmètre des produits alimentaires et des produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie, devait s'appliquer à une période expérimentale de deux années. Il a ensuite été prolongé de quatorze mois au cours de la crise sanitaire. Enfin, la loi ASAP du 7 décembre 2020 a abrogé l'ordonnance du 12 décembre 2018 tout en reconduisant ses dispositions à l'identique jusqu'au 15 avril 2023. Cependant, un rapport d’information au nom de la commission des affaires économiques du Sénat a révélé que le relèvement du seuil de revente à perte avait dans certains cas produit des effets pervers et notamment une déflation du prix payé aux producteurs pour les fruits et légumes frais et les bananes. Tirant les leçons de ce constat, la loi EGalim 2 prévoit qu'un arrêté du ministre chargé de l'Agriculture pourra fixer la liste de certains produits pour lesquels le relèvement sur seuil de revente à perte ne s'appliquera pas, si celui-ci est susceptible de se traduire par une baisse du revenu du producteur agricole en raison de la saisonnalité des productions concernées et de leurs ventes ou de modalités particulières de commercialisation de ces produits.

Sept exceptions à l'interdiction ont été posées par le législateur. Cette liste est limitative :

• (i) exception d'alignement, qui permet au distributeur de produits alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et de produits non alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 1 000 mètres carrés, d'aligner son prix de revente sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes produits par un autre commerçant dans la même zone d'activité ;
• (ii) revente à perte de produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué, pendant la période terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux saisons de vente ;
• (iii) revente à perte de produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements techniques ;
• (iv) revente à perte de produits, aux caractéristiques identiques, dont le réapprovisionnement s'est effectué en baisse, le prix effectif d'achat étant alors remplacé par le prix résultant de la nouvelle facture d'achat ;
• (v) ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d'une activité commerciale ;
• (vi) revente à perte de produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d'altération rapide à condition que l'offre de prix réduit ne fasse l'objet d'une quelconque publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente ;
• (vii) revente à perte de produits soldés mentionnés à l'article L. 310-3 du Code de commerce.
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Tant la revente à perte que l'annonce d'une telle revente sont sanctionnées. Les personnes physiques encourent une amende de 75 000 euro, qui peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans l'hypothèse où l'offre de prix réduit a fait l'objet d'une annonce publicitaire ; la cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée par le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d'office. De plus, le prévenu de revente à perte peut être condamné à une peine de publication et d'affichage de la décision. Les personnes morales encourent, outre une amende qui peut s'élever au quintuple de celle infligée aux personnes physiques (C. pén., art. 131-38), la peine d'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, conformément au 9º de l'article 131-39 du Code pénal (C. com., art. L. 442-5, III). La revente à perte peut en outre faire l'objet de la procédure de transaction prévue aux articles L. 490-5 et R. 490-9 et suivants du Code de commerce. Enfin, l'incrimination pénale de revente à perte n'exclut pas l'exercice d'une action en concurrence déloyale, car elle constitue un moyen d'éliminer les concurrents du marché et constitue une violation fautive d'une prescription légale.

Pratique de "prix imposés"

Un alignement des prix pratiqués par plusieurs distributeurs peut révéler l'existence d'une entente entre ces derniers et le fournisseur. L'alignement ne doit pas répondre à un comportement commercial autonome : le parallélisme de comportement n'établit pas en lui-même la concertation. Pour démontrer le consentement des distributeurs à la politique de prix du fournisseur, les autorités françaises ont développé un test en trois temps ou “triple test” qui utilise la méthode du faisceau d'indices. Selon la Cour de cassation, le triple test ne s'applique qu'en l'absence de preuves directes de concertation, comme une clause de prix imposés. En vertu de ce test, l'échange des consentements existe dès lors (i) que les prix de vente publics ou les taux de remise maximum ont été évoqués par le fournisseur, (ii) que des dispositifs de police des prix ont été mis en place et (iii) que les prix conseillés ont été appliqués de manière significative.

Des prix peuvent être “évoqués” sans qu'il soit nécessaire qu'ils aient été négociés avec les distributeurs ni même discutés oralement. L'évocation des prix s'entend de tout procédé par lequel le fournisseur fait connaître à son distributeur les prix de détail, et non de gros, auxquels il souhaite vendre son produit. La négociation d'un prix d'achat correspondant au seuil de revente à perte ou menée directement auprès des détaillants spécialisés, sans laisser aucune marge de manoeuvre tarifaire aux grossistes chargés de les approvisionner, ou la diffusion de catalogues de tarifs mentionnant un prix public indicatif, des courriers faisant état d'un coefficient multiplicateur précis ou d'un taux de remise maximum, ou les conseils donnés aux distributeurs quant au positionnement du prix du produit suffisent à remplir la condition. Il en va de même de l'annonce d'un prix de détail par un fournisseur à l'occasion d'une conférence de presse de lancement d'un produit, largement relayée par les média. La diffusion prétendument limitée d'une charte prescrivant le respect de prix conseillés ne remet pas en cause l'existence d'une pratique de prix imposés dès lors que les recommandations figurent également sur d'autres documents communiqués à tous les distributeurs. En revanche, l'alignement des prix ne doit pas, pour être qualifié d'entente, pouvoir s'expliquer par une autre cause que l'évocation des prix par le fournisseur, comme la forte transparence du marché due à la publication de relevés de prix publics pratiqués par les grandes enseignes.

La police des prix se manifeste non seulement par l'exercice de pressions, menaces de rétorsions et représailles effectives de la part du fournisseur, comportements qui appartiennent à une catégorie extrême dans l'éventail des mesures de police, mais également par des interventions moins importantes comme des demandes de remontées de prix de vente ou des interventions pressantes du fournisseur pour inciter les distributeurs à corriger les anomalies constatées dans leur politique de prix.

L'Autorité de la concurrence considère enfin qu'un taux de respect des prix publics indicatifs d'au moins 80 % fait présumer l'application effective des prix. En deçà, l'analyse doit être complétée par la prise en considération de la dispersion des prix relevés, en observant directement la concentration des prix à proximité du prix public indicatif. La représentativité des relevés peut s'avérer insuffisante pour conclure à l'existence d'une pratique de respect des prix imposés. Ainsi, en l'absence d'autres éléments probants, la preuve de la participation des distributeurs à une entente verticale de prix imposés n'est pas apportée lorsque les relevés de prix établissent un taux de respect se situant autour de 50 %. De même, les relevés effectués par l'Administration pour une période de temps limitée n'ont pas nécessairement force probante pour une période de temps plus étendue. En effet, pour établir l'application effective, les relevés doivent être en nombre suffisant, porter sur une région géographique assez étendue et concerner plusieurs produits dans des points de vente relevant de modes de distribution diversifiés. Enfin, lorsque le fabricant a diffusé des prix conseillés variables selon le secteur de mise sur le marché, l'Administration doit préciser les lieux où ont été relevés les prix qu'elle invoque. La Cour de cassation a précisé que les relevés de prix ne constituent qu'un indice parmi d'autres et que le prix affiché en magasin constitue le prix effectivement pratiqué, sans qu'il y ait lieu de tenir compte des remises effectuées en caisse.