Revente à perte jurisprudence et législation

Notion de "Revente à perte" en droit français de la concurrence

Depuis la loi du 2 juillet 1963, le droit français prohibe la revente à perte, c'est-à-dire la revente d'un produit à un prix inférieur à son prix d'achat effectif, pour au moins deux raisons. D'une part, elle offre une image déformée de la concurrence aux consommateurs, car le commerçant cherche à accréditer l'idée qu'il pratique des marges réduites, alors qu'il s'est fixé comme objectif de détourner la clientèle de ses concurrents. D'autre part, la revente à perte ne bénéficie pas forcément aux consommateurs, car, bien souvent, la réduction des marges sur la vente d'un produit s'accompagne d'une majoration abusive des prix d'autres produits. Aussi, le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est-il aujourd'hui interdit par l'article L. 442-5 du Code de commerce.

Comme l'OCDE, qui prône sa suppression en raison de son manque d'efficacité, le droit de l'Union semble peu favorable à l'interdiction générale de la revente à perte lorsqu'elle vise le consommateur. Dans deux arrêts fondés sur la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales, la Cour de justice a déclaré contraire au droit de l'Union les législations belge et espagnole, très proches de la loi française, qui instauraient une interdiction générale d'offrir à la vente ou de vendre des biens à perte assortie d'exemptions ne correspondant pas au critères de la déloyauté posés par la directive. La solution n'est cependant transposable au droit français qu'à la condition de considérer que celui-ci poursuit au moins partiellement un objectif de protection du consommateur, ce qui est débattu. Quelle que soit la solution apportée à cette question, on ne peut que constater que ce délit est tombé en déshérence : depuis de longues années, rares sont les décisions rendues sur le fondement du Code de commerce.

L'interdiction concerne “tout commerçant”, sans distinction. Tous les opérateurs qui achètent pour revendre sont soumis à la réglementation sur la revente à perte et notamment les importateurs, les grossistes et les détaillants. En revanche, sont exclues du champ de la prohibition les activités de production et de services, qui sont toutefois soumises à l'interdiction de pratiquer des prix abusivement bas (C. com., art. L. 420-5) ou des prix prédateurs constitutifs d'un abus de position dominante (art. L. 420-2). La qualité de l'utilisateur final est sans incidence sur la qualification : il peut s'agir d'un consommateur, d'un professionnel ou d'une société du même groupe. La prohibition concerne tous les produits revendus ou offerts à la revente en l'état, c'est-à-dire sans avoir subi de transformation. Les éventuelles opérations d'intermédiation doivent ainsi être exclusives de toute transformation. La transformation doit être effective. Certaines opérations comme le découpage ou le tranchage sont très certainement une transformation. En revanche, le doute est permis s'agissant de la décongélation ou du reconditionnement. De même, la simple adjonction d'une carte à puces dans un téléphone portable par un revendeur constitue selon l'Administration une transformation significative du produit qui exclut la qualification de revente en l'état.

Un produit est revendu ou offert à perte lorsque son prix est inférieur à son prix d'achat effectif. Il convient de tenir compte non pas du prix d'achat moyen auprès des fournisseurs, mais du prix d'achat par lot. Lorsque l'offre commerciale combine une prestation de services et la vente d'un produit, elle constitue un tout indivisible, même si, pour les besoins de la publicité, un prix individualisé est artificiellement annoncé. Enfin, le seuil de revente à perte doit être calculé à partir d'un prix d'achat effectif et non projeté, c'est-à-dire déterminé à partir d'extrapolations tirées de la progression du chiffre d'affaires entre une centrale et ses fournisseurs au cours de l'année écoulée. Le prix d'achat effectif est défini comme le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur (rémunération des services de commercialisation et des ristournes hors facture) exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. Le seuil de revente à perte ne comprend pas les frais annexes facturés aux clients par l'opérateur, tels que le port ou la préparation, s'il n'est pas établi qu'ils correspondent à des prestations indivisibles de la vente du produit. En outre, l'article L. 442-5, I, alinéa 3, autorise les grossistes à vendre avec un coefficient de 0,9 aux détaillants, pour permettre à ces derniers de concurrencer la grande distribution. Le “coefficient grossiste” profite “au grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de service final”. Est indépendante, au sens de la loi, “toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste”, ce qui exclut les affiliés d'une centrale d'achats lorsque les liens réciproques créés par le contrat d'affiliation dépassent largement les obligations qui unissent un grossiste et ses clients et privent ces derniers de toute autonomie commerciale. Enfin, la loi EGalim du 30 octobre 2018 a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure pour prévoir, pendant une période de deux ans, le relèvement du seuil de revente à perte de 10 % pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, revendus en l’état aux consommateurs. L'article 2 de l'ordonnance adoptée le 12 décembre 2018 dispose à cet effet que “[l]e prix d'achat effectif défini au deuxième alinéa de l'article L. 442-2 du Code de commerce est affecté d'un coefficient de 1,10”. Ce relèvement, limité au périmètre des produits alimentaires et des produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie, devait s'appliquer à une période expérimentale de deux années. Il a ensuite été prolongé de quatorze mois au cours de la crise sanitaire. Enfin, la loi ASAP du 7 décembre 2020 a abrogé l'ordonnance du 12 décembre 2018 tout en reconduisant ses dispositions à l'identique jusqu'au 15 avril 2023. Cependant, un rapport d’information au nom de la commission des affaires économiques du Sénat a révélé que le relèvement du seuil de revente à perte avait dans certains cas produit des effets pervers et notamment une déflation du prix payé aux producteurs pour les fruits et légumes frais et les bananes. Tirant les leçons de ce constat, la loi EGalim 2 prévoit qu'un arrêté du ministre chargé de l'Agriculture pourra fixer la liste de certains produits pour lesquels le relèvement sur seuil de revente à perte ne s'appliquera pas, si celui-ci est susceptible de se traduire par une baisse du revenu du producteur agricole en raison de la saisonnalité des productions concernées et de leurs ventes ou de modalités particulières de commercialisation de ces produits.

Sept exceptions à l'interdiction ont été posées par le législateur. Cette liste est limitative :

• (i) exception d'alignement, qui permet au distributeur de produits alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et de produits non alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 1 000 mètres carrés, d'aligner son prix de revente sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes produits par un autre commerçant dans la même zone d'activité ;
• (ii) revente à perte de produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué, pendant la période terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux saisons de vente ;
• (iii) revente à perte de produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements techniques ;
• (iv) revente à perte de produits, aux caractéristiques identiques, dont le réapprovisionnement s'est effectué en baisse, le prix effectif d'achat étant alors remplacé par le prix résultant de la nouvelle facture d'achat ;
• (v) ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d'une activité commerciale ;
• (vi) revente à perte de produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d'altération rapide à condition que l'offre de prix réduit ne fasse l'objet d'une quelconque publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente ;
• (vii) revente à perte de produits soldés mentionnés à l'article L. 310-3 du Code de commerce.
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Tant la revente à perte que l'annonce d'une telle revente sont sanctionnées. Les personnes physiques encourent une amende de 75 000 euro, qui peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans l'hypothèse où l'offre de prix réduit a fait l'objet d'une annonce publicitaire ; la cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée par le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d'office. De plus, le prévenu de revente à perte peut être condamné à une peine de publication et d'affichage de la décision. Les personnes morales encourent, outre une amende qui peut s'élever au quintuple de celle infligée aux personnes physiques (C. pén., art. 131-38), la peine d'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, conformément au 9º de l'article 131-39 du Code pénal (C. com., art. L. 442-5, III). La revente à perte peut en outre faire l'objet de la procédure de transaction prévue aux articles L. 490-5 et R. 490-9 et suivants du Code de commerce. Enfin, l'incrimination pénale de revente à perte n'exclut pas l'exercice d'une action en concurrence déloyale, car elle constitue un moyen d'éliminer les concurrents du marché et constitue une violation fautive d'une prescription légale.

Revente à perte, principe d'interdiction

Le droit français n'autorise la concurrence par les prix qu'à certaines conditions. Tout d'abord, une libre concurrence par les prix ne doit pas dégénérer en abus et conduire à un détournement de la clientèle ou une tromperie du consommateur. De telles pratiques sont susceptibles de constituer des actes de concurrence déloyale. Ensuite, certains procédés restrictifs de concurrence sont purement et simplement interdits par les textes. Tel est le cas de la revente à perte depuis la loi du 2 juillet 1963. La revente à perte est prohibée pour plusieurs raisons. D'une part, elle offre une image déformée de la concurrence aux consommateurs. Le commerçant cherche principalement à accréditer l'idée qu'il pratique des marges réduites favorables aux utilisateurs finals, alors qu'il s'est fixé comme objectif de détourner la clientèle du ou des concurrents. D'autre part, la revente à perte ne bénéficie pas forcément aux consommateurs, car, bien souvent, la réduction des marges sur la vente d'un produit s'accompagne d'une majoration abusive des prix d'autres produits. Aussi, le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est-il interdit par l'article L. 442-2 (devenu l'art. L. 442-5) du Code de commerce. Ce texte a été en grande partie modifié par la loi du 2 août 2005, dite Loi Dutreil, qui, afin de restaurer la concurrence par les prix au stade de la revente, a abaissé le seuil de revente à perte grâce à l'imputation progressive dans le calcul du seuil de revente à perte de l'excédent de marge arrière.

La réglementation française sur la revente à perte, de même que l'ensemble des législations sur l'interdiction de vente ou de revente à perte sont jugées sévèrement par l'OCDE qui prône leur suppression (OCDE, 23 février 2006, Compte-rendu de la table ronde sur la revente à perte.). L'organisation internationale considère qu'il n'est pas démontré que les pratiques de revente à perte tendraient nécessairement à tromper le consommateur. L'efficacité des réglementations instaurées pour les interdire serait particulièrement douteuse, notamment s'agissant de l'objectif de sauvegarde du commerce de proximité. Si elles ne semblent guère avoir d'effets positifs, leurs effets négatifs seraient en revanche avérés, selon l'OCDE : privation du prix plus bas que les consommateurs seraient en droit d'attendre en l'absence de réglementation et privation de produits qu'ils auraient pu acheter à ce prix plus bas (Dans le même sens, SPECTOR, Quelques commentaires d'un économiste sur la loi Chatel, Concurrences, 1/2008, 18.).

La loi Chatel du 3 janvier 2008 relative au développement de la concurrence au profit du consommateur constitue une étape supplémentaire vers la libéralisation de la revente à perte. Elle consacre le principe du “triple net” en permettant l'inclusion dans le seuil de revente à perte “du prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis”, soit les remises sur facture, les ristournes hors facture et la rémunération des services rendus par le distributeur au fournisseur.

La Cour de justice semble peu favorable à l'interdiction générale de la revente à perte lorsqu'elle vise le consommateur (Rappelons cependant que la même Cour a autrefois estimé que la réglementation de la revente à perte n'est pas contraire au principe de libre circulation des marchandises : CJCE, 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, C-267/91, C-268/91, Europe 1994, n° 12, obs. RIGAUX et SIMON ; Rev. Marché Unique 1993, 195, obs. MATTERA ; D. 1994, Jur., 187, obs. VOINOT ; LPA 1994, n° 59, 24, obs. CARTOU ; JCP E, 1994, II, 592, obs. VOGEL.). Dans un arrêt de principe fondé sur la directive 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales (Dir. 2005-29 du 11 mai 2005, JOUE L 149 du 11 juin 2005, 22.), elle a déclaré contraire au droit de l'Union la législation belge, très proche de la loi française, qui instaure une interdiction générale d'offrir à la vente ou de vendre des biens à perte (CJUE, 7 mars 2013, Euronics Belgium CVBA, aff. C-343-12, C-343/12, JCP G, 2013, 396, obs. BERLIN ; Communication, Comm. électr. juillet/août 2013, Chron. 7, n° 12, obs. BOULET et FROSSARD ; RJDA 7/2013, 539, note FOURGOUX ; LPA 3 juillet 2013, 3, obs. ARHEL ; RLDA, 2013/83, n° 4632, obs. LECOURT ; Concurrences, 2/2013, 95, obs. DANY. - Adde : IDOT, Vingt ans après : vers une interdiction de la revente à perte en France ?, Europe, 2013, alerte n° 23 ; LECOURT, La revente à perte dans l'oeil du cyclone, RLDA, 2013/83, n° 4632.). La solution ne paraît cependant transposable en droit français qu'à la condition de considérer que celui-ci poursuit au moins partiellement un objectif de protection du consommateur. En effet, la directive exclut de son champ d'application les lois nationales relatives aux pratiques commerciales qui portent “uniquement” atteinte aux intérêts économiques des concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels. La Cour de justice a précisé qu'une législation nationale ne relève pas de la directive si elle se borne à “réglementer les relations concurrentielles entre commerçants et ne poursuit pas des finalités tenant à la protection des consommateurs” (CJUE, 15 décembre 2011, Inno NV, C-126-11, C-126/11.). Il est donc possible qu'en cas de contentieux, la réglementation française relative à la revente à perte fasse l'objet de débats relatifs à son objet, exclusif, de protection des concurrents ou, accessoire, de protection des consommateurs (Pour une présentation des arguments pouvant être avancés en faveur des deux thèses, V. not. COMBET, La remise en cause des interdictions de vente à perte sur le spectre de la protection des consommateurs, RLDA, 2013/85, n° 4738.). Si l'on retient que la loi du 2 juillet 1963 qui a institué le délit partait du postulat que la revente à perte offrait une image déformée de la concurrence aux consommateurs, il faudrait considérer le dispositif actuel contraire à la directive même si sa vocation principale consiste à garantir l'équilibre et la loyauté des relations commerciales. Dans un arrêt remarqué, la Cour d'appel de Douai s'est référée à l'objectif premier de la loi de 1963, en retenant que l'article L. 442-2 du Code de commerce ne relevait pas du champ d'application de la directive 2005-29, dès lors qu'il n'avait pas pour finalité la protection des consommateurs, mais l'équilibre et la loyauté des relations commerciales (Douai, 31 mars 2016, 15-02238, LD mai 2016, 8, obs. BONNET-DESPLAN ; AJCA 2016, 299, obs. ANCELIN et d'HARCOURT ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 165, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RTD com. 2016, 477, obs. CHAGNY.).

La revente à perte a donné lieu à une affaire largement médiatisée à l’occasion de l’opération promotionnelle lancée par le groupe Intermarché en janvier 2018 portant sur la vente de Nutella avec remise de 70 %. Fin juin 2018, le groupe Intermarché a reconnu l’existence d’une revente à perte et accepté le paiement d’une transaction pénale à hauteur de 375 000 euro à la suite d’un procès-verbal d’infraction de la DGCCRF.

La loi EGalim du 30 octobre 2018 (L. 2018-938 du 30 octobre 2018, JO 1er novembre 2018.) a autorisé le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance avant le 1er mars 2019 en vue de relever de 10 % le seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, revendus en l’état au consommateur, et ce pour une durée de deux ans (L. 2018-938 du 30 octobre 2018, art. 15.). Cette mesure, accompagnée d’un encadrement des promotions, était destinée à éviter la guerre des prix sur les produits alimentaires et les pressions à la baisse des prix pouvant en résulter tout au long de la chaîne d’approvisionnement dans l’espoir que la marge dégagée sera répercutée aux agriculteurs (Rapport AN, n° 902.). L’Autorité de la concurrence s’est montrée circonspecte quant à l’efficacité du dispositif, redoutant un effet inflationniste (Avis Aut. conc. n° 18-A-14 du 23 novembre 2018, point 82.). Les économistes ont également douté que les marges générées ruissellent vers l’amont (BENZONI, Relèvement du seuil de revente à perte et encadrement des promotions : comment faire remonter l’eau à sa source ?, RLC, 2019, 3523.). L’article 2 de l'ordonnance du 12 décembre 2018 (Ord. 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et autres produits alimentaires, JO 13 décembre 2018, 1913. - V. BERG-MOUSSA et NAOURI, L’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 sur le relèvement du seuil de revente à perte et l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, JCP E, 2019, Act. affaires, 39.), mettant en oeuvre cet aspect de la loi EGalim, a prévu que “le prix d'achat effectif défini au deuxième alinéa de l'article L. 442-2 du Code de commerce est affecté d'un coefficient de 1,10 pour les denrées alimentaires et les produits destinés aux animaux de compagnie revendus en l'état au consommateur”. L'ordonnance 2019-359 du 24 avril a par la suite réorganisé les dispositions relatives à la revente à perte qui figurent désormais à l'article L. 442-5 du Code de commerce. Puis, la loi ASAP (Loi 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l'action publique (ASAP).) du 7 décembre 2020 a abrogé l'ordonnance du 12 décembre 2018 tout en reconduisant ses dispositions à l'identique jusqu'au 15 avril 2023. Cependant, un rapport d’information au nom de la commission des affaires économiques du Sénat (Rapport d’information 89 (2019-2020) de M. Daniel Gremillet, M. Michel Raison et Mme Anne-Catherine Loisier.) a révélé que le relèvement du seuil de revente à perte avait dans certains cas produit des effets pervers et notamment une déflation du prix payé aux producteurs pour les fruits et légumes frais et les bananes. Tirant les leçons de ce constat, la loi EGalim 2 (L. 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, JO 19 oct. 2021, art 9.) a prévu qu'un arrêté du ministre chargé de l'Agriculture pourrait fixer la liste de certains produits pour lesquels le relèvement sur seuil de revente à perte ne s'appliquera pas, si celui-ci est susceptible de se traduire par une baisse du revenu du producteur agricole en raison de la saisonnalité des productions concernées et de leurs ventes ou de modalités particulières de commercialisation de ces produits. La loi EGalim 3 (L. 2023-221 du 30 mars 2023 tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, JO 31 mars 2023, art. 2, 4°.- Sur cette loi, V. BEHAR-TOUCHAIS et GRIMALDI, La loi Descrozaille dite “Egalim 3” ou la victoire des fournisseurs contre les distributeurs, JCP E 2023, n° 1169) a prolongé le dispositif pour une nouvelle période de deux ans, soit jusqu’au 15 avril 2025. Pour renforcer son efficacité, elle a également mis à la charge des distributeurs des obligations de transparence renforcées. Ces derniers devront en effet communiquer aux ministres de l’Economie et de l’Agriculture, avant le 1er septembre de chaque année, des informations précises sur le surplus de chiffre d’affaires enregistré à la suite de la mise en oeuvre du seuil de revente à perte majoré de 10 % qui s'est traduite par une revalorisation du prix d'achat des produits alimentaires et agricoles auprès de leurs fournisseurs. Le document fourni par les distributeurs, qui ne peut être rendu public, devra ensuite être transmis par le Gouvernement au Président de la commission chargée des affaires économiques de l’Assemblée nationale et du Sénat. Ces dispositions visent non seulement à protéger les fournisseurs d’éventuelles pratiques destructrices de valeur de la grande distribution, mais aussi et surtout à protéger la rémunération des agriculteurs et des autres maillons de la chaîne, tels que les grossistes.
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Les décisions de justice associées à la notion de "Revente à perte" en droit français de la consommation

• CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 26 juin 2019, n° 17-18619
• Cass. crim., 16 janvier 2018, n° 16-83.457
• Cass. crim., 19 décembre 2017, n° 17-83.867
• Cass. com., 22 novembre 2017, n° 16-18.028
• CJUE, 5e ch., 19 octobre 2017, n° C-295/16
• CA Douai, 2e ch. sect. 2, 31 mars 2016, n° 15-02238
• CJUE, 6e ch., 7 mars 2013, n° C-343/12
• Cass. com., 15 novembre 2011, n° 10-19.536
• CA Montpellier, 5e ch. A, 12 mai 2011, n° 10-6502
• CC, 2 décembre 2010, n° 2010-74

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