L'article L. 441-1 (ancien art. L. 441-6) du Code de commerce consacre la possibilité de prévoir des conditions particulières de vente (CPV) au sein d'une même catégorie d'acheteurs : “[d]ans le cadre de [la] négociation, les parties peuvent convenir de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à l'obligation de communication [...]”. Le législateur a ainsi défini une zone de liberté de négociation des conditions tarifaires du vendeur, soustraite au champ d'application de la transparence tarifaire. Initialement subordonnée à l'existence de services spécifiquement rendus par l'acheteur, la négociation de CPV est libre de cette contrainte depuis la loi LME.
Est-ce à dire que les conditions particulières de vente pourraient être fixées de façon totalement dérogatoire aux conditions générales, sans limite ni justification ? La prudence impose de prévoir une contrepartie car toute convention doit, pour être valable, avoir une cause au sens du droit civil (pour les contrats antérieurs au 1er octobre 2016) ou un contenu licite et certain (depuis la réforme du droit des contrats applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016) ; en outre, des accords dérogatoires dépourvus de justification peuvent caractériser un abus de dépendance. L'essor du contrôle des clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties depuis la loi LME milite également en ce sens. Enfin, la jurisprudence autorise désormais les juges à contrôler le caractère abusif des clauses relatives à la détermination du prix puisqu'elle considère que “le principe de la libre négociabilité n'est pas sans limite et que l'absence de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants, même lorsque ces obligations n'entrent pas dans la catégorie des services de coopération commerciale, peut être sanctionnée au titre de l'article L. 442-1, I, 2° (ancien art. L. 442-6, I, 2°) du Code de commerce, dès lors qu'elle procède d'une soumission ou tentative de soumission et conduit à un déséquilibre significatif”. La Cour de cassation requiert donc clairement une contrepartie à toute réduction de prix.
