La théorie de l'entreprise défaillante a été consacrée en quelques occasions en droit français. Bien qu'il ne soit pas toujours dénué d'ambiguïté, le raisonnement qui la fonde ne s'inscrit pas dans le cadre d'un système d'exemption ou de rachat mais trouve sa place au sein d'une analyse purement concurrentielle : du fait des difficultés de l'entreprise-cible, qui aurait de toute façon disparu du marché, le lien de causalité entre la concentration et l'atteinte à la concurrence est rompu. En d'autres termes, l'opération ne serait pas la cause de la restriction et devrait donc être autorisée. L'application de la théorie de l'entreprise défaillante est subordonnée à trois conditions :
- la disparition rapide et inéluctable de l'entreprise acquise ;
- l'absence de solution alternative moins dommageable pour la concurrence ;
- la neutralité pour les consommateurs du fait que, même en l'absence de l'opération, le nombre d'opérateurs présents sur le marché diminuerait inéluctablement dans les mêmes proportions.
La pratique décisionnelle récente des autorités de concurrence semble s'orienter vers une interprétation très restrictive de la théorie de l'entreprise défaillante qui prend en considération la capacité de soutien du cédant à sa filiale en vue d'écarter son application. Cette position s'explique notamment par la crainte de voir le contrôle des concentrations se réduire à une peau de chagrin compte tenu de la fréquence des situations de difficultés financières affectant la cible.
