Distribution sélective

Aux termes de l'article 1, g) du règlement 2022/720, la distribution sélective se définit comme “un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération de ce système”. Le fournisseur peut sélectionner directement les détaillants ou se contenter de désigner des grossistes ou importateurs, chargés à leur tour de sélectionner les détaillants.

Eu égard à la faiblesse de ses effets anticoncurrentiels, ce type de distribution a toujours fait l'objet d'un régime de faveur de la part des autorités de contrôle. En effet, il est moins nocif qu'un accord réservant l'exclusivité territoriale qui cloisonne les marchés nationaux. En outre, la limitation du nombre des revendeurs qu'entraîne la sélection est compensée par une amélioration du service rendu à l'utilisateur final.

La distribution sélective limite, comme la distribution exclusive, le nombre de distributeurs agréés et leurs possibilités de vente. Elle postule une interdiction de revente hors réseau. Les restrictions à la vente concernent toutes les ventes réalisées avec des distributeurs non agréés, les revendeurs agréés et les consommateurs finals représentant alors les seuls acheteurs possibles. L'interdiction de revente hors réseau a été étendue aux clients du distributeur sélectif (clause dite de “pass on") par le règlement 2022/720. À la différence de la distribution exclusive, la limitation du nombre de revendeurs résulte, dans la distribution sélective, de l'application de critères de sélection liés aux caractéristiques ou à la nature du produit et non de l'affectation de territoires, bien que le règlement 2022/720 précise en son article 1er l'interdiction faite aux distributeurs sélectifs de revendre les biens et services à des distributeurs non agréés “dans le territoire réservé par le fournisseur pour l'opération [du] système [de distribution]”. Les critères de sélection peuvent être de nature qualitative ou quantitative.

La distribution sélective qualitative consiste à agréer les distributeurs uniquement selon des critères de sélection objectifs nécessaires à la distribution du produit en cause, comme la formation du personnel de vente, les services fournis dans le point de vente, l'assortiment des produits vendus. On considère en règle générale que la distribution sélective purement qualitative ne relève pas de l'article 101 TFUE, paragraphe 1, car elle ne produit pas d'effet préjudiciable à la concurrence pour autant que trois conditions soient satisfaites : distribution justifiée par la qualité des produits, sélection des distributeurs selon des critères objectifs et respect du critère de proportionnalité.

La sélection quantitative des candidats à l'entrée du réseau de distribution sélective est, en revanche, plus restrictive dans la mesure où elle ajoute d'autres restrictions telles que l'imposition d'un niveau de vente minimal ou maximal ou une limitation directe du nombre de revendeurs agréés. Une certaine sélection quantitative des candidats à l'entrée dans un réseau de distribution sélective est cependant admissible, car la limitation du nombre de revendeurs peut être nécessaire pour dimensionner le réseau par rapport aux conditions de l'offre et de la demande. Pour que des critères de sélection quantitative bénéficient de l'exemption par catégorie, il suffit selon la Cour de justice que leur contenu précis puisse être vérifié, sans qu'il soit “nécessaire qu'un tel système repose sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l'égard de tous les candidats à l'agrément”. En deçà du seuil de 30 %, la nature de la sélection importe peu, et l'accord bénéficie de la présomption de légalité posée par le règlement d'exemption par catégorie, à la condition de ne pas comporter de clauses noires ou rouges. La présomption de légalité ne joue que si les distributeurs agréés peuvent procéder à des ventes actives et passives entre eux et vers les consommateurs finals. Une limitation des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par les membres du système de distribution sélective qui agissent en tant que grossistes sur le marché, est expressément prohibée (Règl. 2022/720, art. 4, pt c), i), (4)). Le règlement 2022/720 a notamment introduit la possibilité de restreindre les ventes actives ou passives des distributeurs exclusifs et de leurs clients à des distributeurs non agréés situés sur un territoire sur lequel le fournisseur gère un système de distribution sélective pour les biens ou services contractuels (art. 4, pt b), ii)). De même, les livraisons croisées entre distributeurs du réseau doivent être autorisées. Ceux-ci doivent demeurer libres d'acheter les biens contractuels aux autres revendeurs agréés du réseau, qu'ils se trouvent au même stade de commerce ou à un niveau différent (Règl. 2022/720, art. 4, pt c), ii)).

Un nouvel article 6 a été introduit par le règlement 2022/720 qui prévoit les cas de retrait du bénéfice de l'exemption par la Commission, lorsque l'accord vertical auquel s'applique l'exemption produit tout de même des effets incompatibles avec l'article 101, paragraphe 3, TFUE. Selon la Commission, dans l'hypothèse où le retrait de l'exemption serait susceptible d'être prononcé eu égard à l'effet cumulatif de réseaux de distribution sélective (Règl. 2022/720, cons. 20), les uns pratiquant une sélection uniquement qualitative et les autres exclusivement quantitative, le retrait ne peut concerner que les limitations quantitatives directes du nombre de distributeurs agréés, car les formes plus indirectes de sélection quantitative, qui combinent des critères qualitatifs et des obligations minimales d'achat par exemple, sont moins susceptibles d'être préjudiciables à la concurrence en cas d'effet cumulatif (V. Lignes directrices 2022/C 248/01 sur les restrictions verticales, pts 155-156).

La distribution sélective est licite, au regard de l'article 101, paragraphe 1, selon la Cour de justice, dès lors que “le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire”. Les critères de sélection ne revêtent un caractère objectif que dans la mesure où ils ne sont pas disproportionnés par rapport aux besoins de conseil et de service du consommateur. L'exigence de proportionnalité implique que ces critères soient directement tirés de la nature du produit et varient en fonction de celle-ci. Avant l'entrée en vigueur du règlement restrictions verticales, qui adopte une position plus bienveillante à l'égard de la sélection quantitative, la règle de raison ne s'appliquait qu'en cas de sélection qualitative des revendeurs.

Aujourd'hui, la sélection quantitative peut, en deçà du seuil de 30 % fixé par le règlement, bénéficier de l'exemption par catégorie. Lorsque le système en cause n'entre pas dans le champ d'application de la règle de raison et qu'il dépasse le seuil de 30 % fixé par le règlement d'exemption, il peut éventuellement bénéficier d'une exemption individuelle. La jurisprudence a identifié un certain nombre de clauses restrictives exemptables.