Droit européen de la concurrence
Les ventes passives consistent, pour un distributeur, à satisfaire des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, y compris par la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients. L'article premier, paragraphe 1, point m) du règlement 2022/720, qui remplace le règlement 330/2010, dispose que dans le cas de ventes à des clients relevant d'un territoire ou d'un groupe de clients alloué à titre exclusif, les ventes à des clients qui n'ont pas été activement ciblés par le vendeur constituent des ventes passives.
Les lignes directrices sur les restrictions verticales, qui accompagnent le règlement 2022/720, donnent quelques exemples de ventes passives :
- la création d’une boutique en ligne (pt 212) ;
- les ventes réalisées à la suite du choix du client d'être automatiquement informé par le distributeur (pt 212) ;
- l'utilisation de techniques d'optimisation des moteurs de recherche en vue d'améliorer la visibilité ou le référencement d'une boutique en ligne (pt 212) ;
- le fait de proposer une boutique en ligne disposant d'un nom de domaine générique et non spécifique à un pays (pt 213) ;
- le fait pour le vendeur d'adresser de la publicité en ligne à des clients relevant de son propre territoire ou de son propre groupe de clients sans pouvoir empêcher les clients situés sur d'autres territoires ou ceux appartenant à d'autres groupes de voir cette publicité (pt 214) ;
- la participation à des marchés publics et ce, indépendamment du type de procédure de passation de ces marchés (pt 215) ;
- le fait de répondre à des appels d'offres lancés par des entités non publiques et la soumission d'une offre en réponse à ce type d'appels d'offres (pt 215).
À la différence des ventes actives, les ventes passives étaient traditionnellement admises et leur interdiction jugée anticoncurrentielle par les autorités de concurrence. Comme son prédécesseur, le règlement 2022/720 exclut du bénéfice l'exemption par catégorie l'interdiction des ventes passives (art. 4, (b) ; (c), i) et iii)), en prévoyant toutefois certaines exceptions, parmi lesquelles :
- les ventes passives du distributeur exclusif et de ses clients à des distributeurs non agréés situés sur un territoire sur lequel le fournisseur opère un système de distribution sélective pour les biens ou services contractuels (art. 4, (b), ii)), et
- celles des membres du système de distribution sélective et de leurs clients à des distributeurs non agréés situés sur le territoire sur lequel le système de distribution sélective est opéré (art. 4, (c), i), (2)).
Cette restriction caractérisée exclut également le bénéfice de la sphère de sécurité ("safe harbor") créée par la communication sur les accords d'importance mineure, de sorte que la pratique sera contrôlée quelle que soit la part de marché des contrevenants (Communic. Comm. UE 2014/С 291/01 du 30 août 2014, pt 13, qui vise "les restrictions caractérisées dans un règlement d'exemption par catégorie de la Commission en vigueur ou futur").
