Les restrictions accessoires à une concentration sont les restrictions de concurrence “directement liées et nécessaires à la réalisation” de la concentration, qui suivent le sort de l'opération principale : selon l'article 6 du règlement 139/2004, la décision qui déclare la concentration compatible est réputée couvrir les restrictions accessoires. La communication 2005/C 56/03 doit permettre aux entreprises d'apprécier si leurs accords revêtent un caractère accessoire. Les restrictions non accessoires relèvent éventuellement des articles 101 ou 102 TFUE. Pour être qualifiée d'accessoire, la restriction doit satisfaire à trois conditions cumulatives :
- Connexité : étroitement liée à la concentration, la restriction doit se rapporter, d'un point de vue économique, à la transaction principale. Elle doit avoir pour objet d'assurer la transition entre l'ancienne et la nouvelle structure de l'entreprise après l'achèvement de l'opération de concentration. Il en est ainsi de l'engagement pris par le vendeur de ne pas apporter de modifications à la conduite de ses affaires eu égard à ses pratiques habituelles, dans l'intervalle compris entre la conclusion de l'accord et la réalisation de la cession ou de la clause de l'accord préparatoire à la création de l'entreprise commune, par laquelle les entreprises fondatrices s'engagent à ne pas effectuer unilatéralement de changements dans la conduite des affaires faisant l'objet de l'opération. Plus généralement, des accords ne sont directement liés à l'opération que s'ils sont finalisés ou conclus au moment de sa soumission à l'appréciation de la Commission.
- Nécessité : en l'absence de la restriction, l'opération ne pourrait pas se réaliser ou s'effectuerait dans de moins bonnes conditions. Les restrictions nécessaires visent en principe à protéger la valeur des biens transférés ou conservés, à maintenir l'approvisionnement ou les débouchés, à faciliter le transfert d'activités ou à permettre le démarrage de la nouvelle entité. En principe, la protection doit bénéficier à l'acquéreur et non au vendeur.
- Proportionnalité : par sa durée et son champ d'application, la restriction ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'opération de concentration. Ainsi, des engagements de non-concurrence ne caractérisent des restrictions accessoires que s'ils sont limités dans le temps, dans l'espace et dans leur portée tant matérielle que personnelle. Les accords de licence, qui accompagnent souvent la réalisation de la concentration, sont en règle générale considérés comme nécessaires et proportionnés, même si leur durée n'est pas limitée. Les accords d'approvisionnement sont, en revanche, plus rarement qualifiés de restrictions accessoires par la Commission, qui refuse de les examiner simultanément à l'opération de concentration.
