Prohibition des ententes - jurisprudence et législation

La notion d'ententes

Principe général d'interdiction des ententes

L'article L. 420-1 du Code de commerce prohibe toutes les formes de concertation qui “ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché [...]”. Le principe général est illustré par une liste, non limitative, d'exemples. Les ententes sont prohibées notamment lorsqu'elles tendent à :

• limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
• faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
• limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
• répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.
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Exceptions et conditions d'exemption

Ce principe d'interdiction n'est pas absolu. Lorsque les autorités de contrôle constatent que l'entente renforce la concurrence ou contribue suffisamment au progrès économique grâce aux gains d'efficacité qu'elle réalise, elles écartent la prohibition (art. L. 420-4 C. com.).
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Éléments constitutifs d'une entente

L'entente comporte trois éléments constitutifs. Pour qu'elle existe, il faut qu'(i) une restriction de concurrence constatée sur le marché puisse être rattachée à une (ii) collusion mise en œuvre par (iii) plusieurs entreprises.
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Entente de prix

Prohibition des accords sur les prix

L'article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les actions concertées, conventions ou ententes qui tendent “à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse”. L'entente peut porter sur le prix lui-même ou ne l'affecter qu'indirectement, par l'intermédiaire de l'une de ses composantes - coût du produit ou du service, marge, remise ou surcharge. Un tel accord ou pratique présente une particulière nocivité, car la liberté de fixation des prix est une composante essentielle de la libre concurrence. Ils sont donc régulièrement qualifiés de restriction par objet.
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Exceptions et contextes spécifiques

La prohibition per se des accords portant sur les prix est écartée dans certains cas. Des entreprises peuvent ainsi s'entendre sur un prix maximum. Lorsque le prix est uniquement conseillé, c'est-à-dire n'est pas imposé par le biais de pressions directes ou indirectes, l'accord n'est pas illicite. De même, des prix uniques promotionnels et temporaires peuvent être fixés entre commerçants indépendants regroupés au sein d'une coopérative. L'Autorité de la concurrence estime cependant que la fixation d'un prix maximum, admissible dans une relation verticale, est susceptible d'être prohibée dans le cadre d'une entente horizontale, dès lors qu'un prix plus élevé que le prix maximum imposé permettrait d'offrir un meilleur service au consommateur ou de donner à l'entreprise des ressources l'autorisant à proposer un autre produit à un prix plus bas ou de meilleure qualité. Les clauses qui fixent le taux de la remise consentie par les adhérents d'une mutuelle peuvent également inciter ceux-ci à limiter la concurrence par les prix lorsqu'il n'est pas précisé que la remise consentie a un caractère minimum. Enfin, des entreprises concurrentes ne peuvent s'entendre sur la pratique de prix prédateurs afin d'évincer du marché un nouvel entrant sans violer l'article L. 420-1 du Code de commerce.
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Agrément d'un utilisateur dans la distribution exclusive

Choix des distributeurs et critères de sélection

En matière de distribution exclusive, le choix des distributeurs relève de la libre appréciation du fournisseur. Selon la Cour de cassation, “le concédant a le droit de traiter avec le cocontractant de son choix, […] il n’est pas tenu de motiver sa décision ni de communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé”. Les critères de sélection sont ainsi librement déterminés par l’initiateur du réseau, qui apprécie discrétionnairement les qualités professionnelles et techniques des candidats. Le concédant n’est tenu de justifier de son choix que s’il a lui-même fixé des critères, qu’il est alors tenu de respecter.
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Cadre juridique et évolution de la jurisprudence

La libre sélection ne doit cependant induire aucune pratique anticoncurrentielle. Selon une partie de la jurisprudence, les candidats à un réseau de distribution sélective ou exclusive doivent être sélectionnés selon des critères objectifs qui ne doivent pas avoir pour objet ou pour effet d’exclure par nature une ou des formes déterminées de distribution, ni être appliqués de façon discriminatoire.

Le régime juridique de l’agrément au sein d’un réseau de distribution sélective qualitative, que ce soit en qualité de revendeur ou de réparateur agréé, a connu une importante évolution.

À l’origine, les juges nationaux imposaient aux fournisseurs d’agréer tout candidat qui remplissait leurs critères de sélection, estimant qu’ils se trouvaient en état d’offre permanente, et qu’un refus d’agrément était assimilable à un refus de vente ou à une pratique discriminatoire, prohibés jusqu’en 1996 et 2008 respectivement. Le refus d’agrément n’était justifié que lorsque la demande était entachée de mauvaise foi, notamment lorsque le candidat était préalablement membre du réseau et avait été résilié ou avait vu son contrat non reconduit pour faute. L’abrogation du refus de vente entre professionnels par la loi Galland du 1er juillet 1996 et des pratiques discriminatoires par la loi LME du 4 août 2008 a privé cette solution de tout fondement textuel.

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