Prohibition des ententes - Jurisprudence et législation

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La notion d'entente en droit français de la concurrence

Principe général d'interdiction des ententes

L'article L. 420-1 du Code de commerce prohibe toutes les formes de concertation qui “ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché [...]”. Le principe général est illustré par une liste, non limitative, d'exemples. Les ententes sont prohibées notamment lorsqu'elles tendent à :

limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.
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Exceptions et conditions d'exemption

Ce principe d'interdiction n'est pas absolu. Lorsque les autorités de contrôle constatent que l'entente renforce la concurrence ou contribue suffisamment au progrès économique grâce aux gains d'efficacité qu'elle réalise, elles écartent la prohibition (art. L. 420-4 C. com.).
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Éléments constitutifs d'une entente

L'entente comporte trois éléments constitutifs. Pour qu'elle existe, il faut qu'(i) une restriction de concurrence constatée sur le marché puisse être rattachée à une (ii) collusion mise en œuvre par (iii) plusieurs entreprises.

Notion de "Prohibition des ententes" dans l'ouvrage "Droit français de la distribution" de Louis Vogel, Joseph Vogel

L'accord d'approvisionnement exclusif est susceptible de produire un effet restrictif de concurrence dans la mesure où il limite l'accès au marché des concurrents du fournisseur. Selon la jurisprudence, un tel effet restrictif est caractérisé dans le cas des contrats liant les stations-services aux compagnies pétrolières, dès lors que les clauses de restitution en nature des cuves incluses dans ces conventions sont de nature à accroître les coûts liés au changement de fournisseur en cas de rupture du contrat, sans justification technique ni contrepartie économique. Ce faisant, elles limitent la fluidité du marché des distributeurs, gèlent les positions des différents fournisseurs et interdisent au distributeur non renouvelé la poursuite de son activité. Ces clauses constituent un accord prohibé au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce (Décision Cons. conc. nº 87-D-34 du 29 septembre 1987, 87-D-34 ; Paris, 5 mai 1988, ECOC8810074X, Rev. conc. consom. 1989, n° 49, 8, obs. de la LAURENCIE ; Cass. com., 18 février 1992, 87-12.844, Europe, 1992, n° 223, obs. IDOT.) ou de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, en cas d'affectation du commerce entre États membres (Montpellier, 15 janvier 1998, 96-0003633 ; Rennes, 2 avril 1998, 9606058, sur l'absence d'affectation du commerce entre États membres du contrat d'approvisionnement exclusif conclu entre entreprises d'un même État membre et qui ne concerne que la revente des produits à l'intérieur de celui-ci ; TGI Strasbourg, 4 février 2005, 02-01205, Contrats Conc. Consom., 2005, n° 139, obs. POILLOT-PERRUZETTO ; Colmar, 11 septembre 2007, 05-01681, RLC, 2008/14, n° 972, obs. SÉLINSKY ; 1er avril 2008, 05-02931, sur l'affectation du commerce entre États membres lorsque le contrat s'insère dans un ensemble d'accords qui verrouille le marché à l'égard d'éventuels nouveaux entrants ; 14 novembre 2012, 11-04117, sur l'absence d'affectation du commerce entre États membres en cas de part de marché limitée des parties à un contrat de bière (entre 2,3 et 3,72%) ; Paris, 2 juillet 2009, 08-19009 ; 17 mai 2018, 16-00025, absence d'affectation du commerce entre Etats membres par un accord conclu entre deux PME qui prévoit la réalisation d'un chiffre d'affaires total de 700 000 euro.), même lorsque la rupture est provoquée par le distributeur (Cass. com., 26 mai 1992, 90-13.499, JCP E, 1992, II, 344, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; D., 1992, Somm. 395, obs. FERRIER ; D., 1993, Jur., 57, obs. HANNOUN.). Il en va de même d'une clause subordonnant la garantie contractuelle à un approvisionnement exclusif en produits de la marque (Décision Cons. conc. nº 90-D-34 du 2 octobre 1990, 90-D-34.). De manière générale, la clause d'exclusivité imposée sans nécessité est anticoncurrentielle (Paris, 20 octobre 1993, ECOC9310177X.). L'exclusivité n'est justifiée que si elle est requise par des conditions techniques (Décision Cons. conc. nº 94-D-11 du 1er février 1994, 94-D-11, D., 1996, Somm. 22, obs. MOUSSERON et SCHMIDT-SZALEWSKI.) ou commerciales (Décision Cons. conc. nº 97-D-86 du 3 décembre 1997, 97-D-86 : protection du réseau et de l'image de marque.). La clause qui impose un approvisionnement exclusif pour s'assurer que le retour des invendus ne portera que sur les produits du fournisseur n'a pas été considérée indispensable à la protection du réseau ou de son image de marque (Décision Cons. conc. nº 98-D-76 du 9 décembre 1998, 98-D-76, Contrats Conc. Consom., 1999, n° 111 et 114, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Europe, 1999, n° 218, obs. IDOT.). De même, l'engagement d'un syndicat de négociants de favoriser l'usage exclusif des services d'un transporteur pour réaliser plus de 90 % des approvisionnements caractérise une clause d'achat minimum illicite (Décision Cons. conc. nº 07-D-08 du 12 mars 2007, 07-D-08, Concurrences, 2/2007, 103, obs. DEBROUX ; RJDA, 2007/15, nº 892 ; Concurrences, 2/2007, 116, obs. PRIETO ; RTD com., 2008, 68, obs. CLAUDEL.). En outre, pour être licite, l'approvisionnement exclusif ne doit pas contribuer de manière significative à un effet cumulatif résultant du jeu de contrats similaires et entraînant la fermeture du marché (Cass. com., 18 novembre 1997, 95-21.846.). La charge de la preuve de l'effet cumulatif pèse sur le distributeur qui l'invoque (Nancy, 25 mai 2016, 15-01501, obligation du débitant de justifier de faits précis et concrets pour établir que son contrat, eu égard à ses spécificités, contribue de manière significative à l'effet de blocage produit à l'intérieur du marché intérieur par l'ensemble des contrats du même type en raison de leur contexte économique et juridique.). Un ensemble de contrats de prêt avec exclusivité de marque ne produit pas un tel effet de blocage lorsque les entreprises en cause ne contrôlent qu'une part de marché limitée (Pour une part de marché inférieure à 47 % : Décision Cons. conc. nº 00-D-82 du 26 février 2001, 00-D-82, ou égale à 66 % : Paris, 7 mai 2002, ECOC0200163X, Contrats Conc. Consom., 2002, n° 176, obs. MALAURIE-VIGNAL.). Il n'y a pas non plus d'effet cumulatif lorsque le contrat de bière porte sur la livraison de quantités réduites et est destiné à arriver à expiration à moyen terme dans un marché caractérisé par une vive concurrence en dépit de son caractère oligopolistique (Colmar, 1er juin 2010, 07-05106, Contrats Conc. Consom., 2011, n° 10, obs. MALAURIE-VIGNAL ; 14 novembre 2012, 11-04117.). Dans tous les cas, le juge ne peut conclure qu'un contrat d'approvisionnement exclusif contribue significativement à l'effet de blocage produit par un ensemble de contrats similaires sans apprécier concrètement les spécificités du contrat en cause ni le replacer dans son contexte économique et juridique (Cass. com., 24 novembre 2009, 08-16.259, Contrats Conc. Consom., 2010, n° 69, obs. MALAURIE-VIGNAL ; D., 2011, 550, obs. FERRIER.).

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Les décisions de justice pertinentes associées à la notion de "Prohibition des ententes" en droit français de la concurrence

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Décisions de justice

Icône représentant une décision de justice

ADLC, 29 octobre 2024, n° 24-D-09

Restriction par objet • La restriction de concurrence résultant d’un accord s’apprécie en prenant en considération, non pas simplement son contenu, mais également l’interprétation qu’en font les parties concernées et ses modalités d’application.

ADLC, 17 juillet 2024, n° 24-D-07

Habitudes de consommation • Les différents marchés des vins et spiritueux, à savoir en l'espèce le marché de la commercialisation des vins sous IGP Côtes de Gascogne, et le marché des armagnacs sur l'ensemble du territoire français, revêtent une dimension géographique national en raison de l'existence d'habitudes de consommation.

ADLC, 21 mai 2024, n° 24-D-06

Infraction complexe • La circonstance que certaines entreprises n’ont participé qu’à une partie des comportements anticoncurrentiels composant une infraction unique et continue ne peut être prise en compte que pour apprécier l’étendue de leur participation individuelle à cette infraction et ne saurait être de nature à remettre en cause la qualification juridique de cette infraction.

ADLC, 2 mai 2024, n° 24-D-05

Système de surveillance • Des accords de cessions réciproques de fonds de commerce qui constituent des mesures de nature structurelle impliquant un transfert définitif des actifs qui font l'objet de ces accords et des risques d'exploitation afférents à leur exploitation diffèrent substantiellement d'accords anticoncurrentiels de nature comportementale qui se substituent au jeu normal de la concurrence et qui revêtent généralement un caractère secret et sont assortis de mesures de surveillance.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 14 mars 2024, n° 22/03134

Restriction par objet • Si l'intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d'un accord, les autorités de la concurrence ou les juridictions nationales ou de l'Union peuvent en tenir compte.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 7 mars 2024, n° 20/13093

Déclarations • La déclaration d'une entreprise poursuivie pour avoir participé à une entente, dont l'exactitude est contestée par plusieurs autres entreprises mises en cause au même titre, ne peut être considérée comme constituant une preuve suffisante de la participation de ces dernières à l'infraction, sans être étayée par d'autres éléments de preuve.

ADLC, 29 décembre 2023, n° 23-D-15

Décisions d'association d'entreprises • Les comportements d'un organisme professionnel, qui a engagé et mis en oeuvre une stratégie visant à empêcher l'utilisation du Bisphénol A comme argument commercial, en enjoignant à ses adhérents de ne pas en faire un argument marketing et en surveillant leur comportement, et qui a recherché et obtenu le concours d'autres organisations professionnelles afin d'étendre sa stratégie et de rallier les distributeurs, constituent des décisions d'association d'entreprises et des accords au sens des articles 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

ADLC, 11 décembre 2023, n° 23-D-12

Conditions de fabrication • Les thés hauts de gamme et les thés standards qui ne sont pas substituables eu égard aux différences de leurs modalités de fabrication, de leurs qualités respectives, de leurs modes de distribution ainsi que de leurs prix appartiennent à deux marchés distincts.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 16 novembre 2023, n° 20/03434

Restriction par objet • Les échanges d'informations sur un marché oligopolistique fortement concentré entre les principaux offreurs de titres restaurant, à un rythme rapproché et pendant plusieurs années, ont par là-même restreint de manière sensible la concurrence y subsistant et aggravé la situation du marché à l'égard du jeu de la concurrence.

ADLC, 26 septembre 2023, n° 23-D-09

Décisions d'association d'entreprises • Des actions de communication appelant au boycott, largement diffusées auprès des adhérents d'une confédération syndicale, constituent des décisions d'association d'entreprises, dès lors qu'elles résultent de l'expression de la volonté commune de l'ensemble des membres qui composent le syndicat et cherchent à obtenir d'eux un comportement déterminé dans le cadre de leur activité.

Législation / Articles de loi

Icône représentant un document type article de loi

Avis n° 21-4 de la Commission d'examen des pratiques commerciales du 15 avril 2021

3. Les tempéraments à l’interdiction des prix de revente (fixes ou minima) imposés Deux séries de tempéraments à l’interdiction des prix imposés doivent être mentionnés. En premier lieu, au sein des réseaux de distribution, deux considérations sont particulièrement importantes. Primo, une coopérative de commerçants peut, par exception à la Prohibition des ententes de prix communs, définir et mettre en œuvre par tous moyens une politique commerciale commune propre à assurer le développement et l'activité de ses associés, des commerçants détaillants…

Circulaire n° JUSC1708788C de la Ministre de la Justice du 23 mars 2017

Présentation des dispositions de l'ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles et du décret d'application n° 2017-305 du 9 mars 2017 Le garde des sceaux, ministre de la justice, à Pour attribution Monsieur le premier président de la Cour de cassation Madame et monsieur les premiers présidents des Cours d'appel de Nouméa et Paris Mesdames et messieurs les présidents des Tribunaux de grande instance de Bordeaux, Fort-de-France…

Rapport de l'Autorité de la concurrence du 1 janvier 2012

Ces différents phénomènes ne sont pas illégitimes en eux-mêmes. Les fabricants sont libres de choisir leurs partenaires commerciaux, de définir les conditions auxquelles ils veulent soumettre la distribution de leurs produits et d'en adapter les modalités aux différents canaux de vente susceptibles d'être utilisés. Il est cependant nécessaire qu'ils veillent à respecter les exigences du droit de la concurrence, qu'il s'agisse de la Prohibition des ententes anticoncurrentielles ou de l'interdiction des abus de position dominante…

Rapport de l'Autorité de la concurrence du 1 janvier 2011

La pratique décisionnelle de l'Autorité rappelle que, lorsque les pratiques qui ont fait l'objet de la notification des griefs sont recherchées au titre de la Prohibition des ententes, il n'est pas nécessaire de définir le marché avec précision, comme en matière d'abus de position dominante, dès lors que le secteur et les marchés ont été suffisamment identifiés pour permettre de qualifier les pratiques qui y ont été constatées et de les imputer aux opérateurs qui les ont mises...

Rapport de l'Autorité de la concurrence du 1 janvier 2010

La cour a approuvé l'Autorité qui, conformément à sa pratique décisionnelle et à la jurisprudence(368), avait écarté le principe de l'immunité des ententes intragroupe. Selon ce principe, consacré par les juridictions européennes, la Prohibition des ententes prévue à l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) n'est pas applicable aux accords passés entre sociétés du même groupe, formant une même unité économique, qui ne disposent pas d'une réelle autonomie sur le marché(369)...

Rapport de l'Autorité de la concurrence du 1 janvier 2009

La logique présidant au droit des contrats n'est donc pas transposable à la Prohibition des ententes. Pour les autorités de concurrence, la question n'est pas, en effet, de savoir si les entreprises parties à l'entente ont librement consenti à un accord, mais si les pratiques anticoncurrentielles peuvent leur être imputées. L'exigence d'un concours de volontés libres à l'origine d'une entente semble, certes, faire appel au concept d'échange de consentements caractérisant la formation d'un contrat, mais il s'agit de deux réalités…

Avis n° 08-A-07 du Conseil de la concurrence du 7 mai 2008

68. La troisième condition d'une exemption requiert que les entreprises ne se voient pas ouvrir, au moyen de la pratique en cause, la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits concernés. 69. La dernière condition d'une exemption impose que le progrès économique invoqué résulte directement de la pratique en cause. Cela signifie que le progrès allégué ne pourrait pas être obtenu sans celle-ci ou par un autre moyen moins restrictif de concurrence. A cet égard, dans sa…

Rapport du Conseil de la concurrence du 1 janvier 2008

La délimitation du marché pertinent est essentielle en droit de la concurrence, car elle permet d'apprécier, d'une part, le pouvoir de marché d'une entreprise, c'est-à-dire sa capacité à augmenter ses prix au-delà du prix concurrentiel sans que la baisse des ventes qui en résulte annule la hausse des profits escomptés et, d'autre part, les effets des pratiques mises en œuvre. Enfin, la circonscription du marché pertinent permet de quantifier, tout au moins en partie, le dommage à…

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