Droit européen de la concurrence
L'article 101, paragraphe 1, TFUE prohibe les ententes qui ont “pour objet ou pour effet” de restreindre la concurrence. L'alternative ainsi posée revêt une double signification, procédurale et substantielle. D'abord, il n'est pas nécessaire que les autorités de contrôle attendent qu'un comportement restrictif ait produit son effet pour déclencher la prohibition. La règle vaut quelle que soit la nature de la pratique en cause. Ensuite, elle revêt, dans certains cas, une signification spécifique : certains comportements sont jugés si anticoncurrentiels qu'ils justifient une prohibition per se, c'est-à-dire automatique. Il est dès lors indifférent que l'entente soit ou non suivie d'effets concrets et que ceux-ci fassent l'objet d'une appréciation : toute exonération est en principe écartée.
Les autorités européennes ne distinguent pas toujours entre les conditions d'objet et d'effet anticoncurrentiel, et soulignent leur caractère alternatif. Parfois, elles ont paru établir un ordre de priorité entre elles. Lorsque l'objet de l'accord ne présente pas un degré de nocivité suffisant à l'égard de la concurrence, compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué, l'appréciation de sa validité s'effectuera au regard des effets. Cet ordre n'a cependant rien d'absolu. Tout dépend de la méthode utilisée : lorsque les autorités de contrôle recourent à une preuve inductive, comme c'est généralement - mais pas nécessairement - le cas en matière de pratique concertée, elles constatent les effets restrictifs avant même d'établir l'existence de la concertation ; en revanche, lorsque les agissements anticoncurrentiels sont formalisés dans une convention, elles utilisent une méthode déductive et examinent d'abord et parfois même exclusivement les clauses du contrat.
Pour déterminer si un accord poursuit un objet anticoncurrentiel, il y a lieu de s'attacher à la teneur de ses dispositions et aux buts qu'il vise à atteindre. Un accord peut être considéré comme ayant un objet restrictif même s'il n'a pas pour seul objectif de restreindre la concurrence, mais poursuit également d'autres objectifs légitimes. L'objet anticoncurrentiel d'un accord dépend de circonstances objectives, comme sa teneur ou ses modalités concrètes de mise en oeuvre, et non des intentions subjectives des parties. L'objet de la pratique est anticoncurrentiel dès lors que la concertation est concrètement apte, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel elle s'inscrit, à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché intérieur. La question de savoir si et dans quelle mesure un tel effet se produit réellement ne peut avoir d'importance que pour calculer le montant des amendes et évaluer le droit à des dommages-intérêts. L'objet anticoncurrentiel peut exister en l'absence de volonté de porter atteinte à la concurrence. La démonstration de l'intention anticoncurrentielle ne nécessite donc pas que les parties aient eu conscience d'enfreindre l'article 101 TFUE, dès lors qu'elles ne pouvaient ignorer la nature anticoncurrentielle de leur conduite. Les parties doivent avoir voulu l'entente, mais il n'est pas nécessaire qu'elles aient eu l'intention de porter atteinte à la concurrence ; il suffit qu'elles n'aient pu ignorer le caractère anticoncurrentiel de leur conduite. Le juge européen, pour déterminer l'objet anticoncurrentiel, examine principalement les buts de l'accord tels qu'ils ressortent de ses clauses. Il n'est pas nécessaire de constater que l'accord prive les consommateurs finals d'une concurrence efficace, dès lors que l'article 101 TFUE tend à protéger aussi bien les intérêts des concurrents ou des consommateurs, que la structure du marché.
