Le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage quelconque qui ne correspond à aucune contrepartie engage la responsabilité de son auteur (C. com., art. L. 442-1, I, 1°). Les pratiques de la grande distribution, et tout particulièrement la coopération commerciale, constituent le terrain d'élection de cette pratique abusive.
Avant l'ordonnance du 24 avril 2019, le texte dressait une liste non limitative des avantages susceptibles de donner lieu à abus :
- la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation ou de promotion commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins, du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ou de la rémunération de services rendus par une centrale internationale regroupant des distributeurs ;
- la globalisation artificielle des chiffres d'affaires ;
- la demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;
- la demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité.
Dans son dernier état, le texte ne contient plus cette liste, mais le rapport au président de la République qui accompagne l'ordonnance de 2019 présente l'incrimination comme une pratique chapeau, susceptible de regrouper les anciens manquements énumérés.
Pour échapper à l'application du texte, le distributeur doit démontrer la réalisation effective d'un service ou, désormais, la fourniture d'une contrepartie, la preuve contraire pouvant résulter de son absence de définition ou de sa définition imprécise. Le service ou la contrepartie doit, le cas échéant, présenter une véritable utilité pour le fournisseur, et non seulement pour le distributeur, et ne pas avoir déjà été facturé par ailleurs, sous une autre dénomination.
