Droit français de la concurrence
L'article L. 420-4, I, 2º du Code de commerce reproduit les quatre conditions cumulatives de l'article 101, paragraphe 3, TFUE. Pour bénéficier de l'exemption, il faut que les auteurs des pratiques prohibées (1) justifient qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et (2) qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte sans (3) donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ni (4) imposer des restrictions non indispensables. L'identité des termes employés masque des réalités fort différentes. Alors que les autorités européennes n'hésitent pas à appliquer l'article 101, paragraphe 3, le texte français n'a été mis en oeuvre qu'en de très rares occasions.
Selon l'Autorité de la concurrence, les dispositions de l'article L. 420-4, I, 2º sont d'interprétation stricte. Le progrès économique doit être un progrès pour la collectivité dans son ensemble et non seulement pour les entreprises intéressées. Il doit être la conséquence directe des pratiques en cause, ne doit pas pouvoir être obtenu par d'autres voies et doit être suffisamment important pour justifier les atteintes à la concurrence. Le progrès économique recherché doit être identifié de façon claire, objective et mesurable, de sorte qu'il soit possible de vérifier ex post que l'objectif annoncé a effectivement été atteint. Comme les autorités européennes, l'Autorité de la concurrence adopte l'approche dite de l'échelle mobile pour évaluer le profit tiré par les utilisateurs du progrès économique allégué. Plus la restriction constatée est grande, plus les gains d'efficacité et leur répercussion sur les utilisateurs doivent être importants. Lorsque les effets restrictifs d'un accord sont relativement limités et les gains d'efficacité substantiels, une partie équitable des réductions des coûts sera assurément répercutée sur les consommateurs. Enfin, l'accord doit être raisonnablement nécessaire à la réalisation des gains d'efficacité allégués.
Le législateur a expressément prévu que des objectifs de politique économique ou extraconcurrentiels puissent être pris en considération dans le cadre de l'exemption. L'article L. 420-4 du Code de commerce mentionne la possibilité d'exempter individuellement des pratiques “qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun”. Il cite de même la création et au maintien d'emploi. Enfin, des accords spécifiques peuvent aussi bénéficier d'une exemption par décret.
