Droit européen de la concurrence
L'application des articles 101 ou 102 TFUE suppose que les comportements ou pratiques visés soient “susceptibles d'affecter le commerce entre États membres”. Les Lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce entre États membres figurant aux articles 101 et 102 du Traité exposent les principes dégagés par la jurisprudence et donnent des orientations sur l'application de la notion d'affectation dans les cas les plus courants (Communic. Comm. CE 2004-C 101-07).
La notion de commerce recouvre toute activité économique, quels qu'en soient l'objet ou les modalités d'exécution, y compris l'établissement. Elle n'est pas limitée aux échanges transfrontaliers traditionnels de produits et de services. Le terme “commerce” a en effet une signification large et recouvre, par exemple, les échanges monétaires ou les services de transit.
Le commerce entre États membres peut être affecté, que les échanges concernent des importations ou des exportations. Il suffit que les produits soient commercialisés dans l'ensemble du marché intérieur ou qu'ils constituent la matière première de produits commercialisés dans l'Union.
La notion de “commerce entre États membres” suppose des échanges transfrontaliers entre au moins deux États membres. Il n'est cependant pas indispensable que l'accord ou la pratique affecte le commerce entre deux États membres. D'abord, des pratiques anticoncurrentielles peuvent affecter le commerce interétatique, car elles font obstacle à l'établissement sur le territoire national d'entreprises ayant leur siège dans d'autres États membres. Ensuite, lorsque l'entente empêche les importations de produits en provenance d'autres États membres, la commercialisation des produits dans un seul État membre ne suffit pas à exclure une affectation du commerce entre États membres.
La notion de “commerce” englobe aussi les cas où des accords et pratiques affectent la structure de la concurrence sur le marché : toute stratégie d'élimination d'un concurrent, qui opère sur le marché européen, peut tomber sous le coup des règles européennes de concurrence.
Deux conditions minimales doivent être réunies pour établir l'affectation du commerce entre États membres : un degré de probabilité suffisant sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait; une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres.
Le caractère probable de l'affectation dépend de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants. Le juge doit apprécier la condition d'affectation en tenant compte de son contexte économique et juridique. Il n'est pas nécessaire que toutes les clauses d'un accord soient susceptibles d'affecter le commerce entre États membres.
La condition d'affectation peut, en principe, être satisfaite même si aucune restriction de concurrence n'est constatée à ce stade. Les autorités doivent apprécier l'aptitude d'une entente ou d'une pratique à exercer une influence actuelle ou potentielle sur le commerce entre États membres. Le droit européen est applicable dès lors que l'accord ou la pratique est susceptible de détourner les courants commerciaux entre États membres de leur orientation naturelle probable en son absence.
Pour déterminer l'applicabilité du droit européen, l'effet sur le commerce entre États membres doit être sensible. En principe, une entente qui ne comporte pas d'effets économiques appréciables n'affecte pas plus le commerce entre les États membres qu'elle ne porte atteinte à la concurrence au sens de l'article 101 TFUE, paragraphe 1. Traditionnellement, la sensibilité de l'affectation s'apprécie au regard du volume des échanges concernés, du chiffre d'affaires réalisé par les produits concernés ou des parts de marché détenues par les entreprises en cause. L'affectation du commerce entre États membres est d'autant plus sensible lorsque l'entente est mise en œuvre sur un marché sur lequel les échanges sont encore faibles.
Selon les Lignes directrices du 27 avril 2004, un accord n'est pas, en principe, de nature à affecter sensiblement le commerce entre États membres lorsque deux conditions cumulatives sont remplies : la part de marché totale des parties sur le marché affecté par l'accord ne doit pas dépasser 5 %, et le chiffre d'affaires réalisé soit par les entreprises en cause, en cas d'accord horizontal, soit par le fournisseur, en cas d'accord vertical, ne doit pas excéder 40 millions d'euro.
Une présomption positive de sensibilité, qui peut être renversée par la preuve contraire, pèse sur les accords ou pratiques qui, par leur nature même, sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, lorsque le seuil de 40 millions d'euro de chiffre d'affaires et celui de 5 % de part de marché sont dépassés. La présomption est écartée lorsque l'accord ne couvre qu'une partie d'un État membre.
L'appréciation de l'affectation sensible doit être contextuelle et tenir compte du cadre juridique et économique de la restriction de concurrence. Aussi, dans le cas d'accords verticaux, l'existence éventuelle d'accords similaires susceptibles de produire un effet cumulatif doit-elle être recherchée.
