Afin de lutter contre certaines pratiques abusives de la grande distribution, l'ancien article L. 442-6, I, 8º, du Code de commerce condamnait le fait de “déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant”. Abrogée par l'ordonnance du 24 avril 2019 en raison de sa faible application, l'incrimination avait été réintroduite par la loi ASAP du 7 décembre 2020, qui avait également créé une nouvelle pratique restrictive, consistant à “imposer des pénalités disproportionnées au regard de l'inexécution d'engagements contractuels”. Cette prohibition, en raison de sa formulation large, n’était pas réservée au domaine logistique, même si l'amendement qui l'avait introduite avait pour objet de sanctionner l'imposition de pénalités logistiques exagérément élevées. La loi EGalim 2 a fusionné ces deux incriminations au sein d'un nouvel article L. 441-17, dont le non-respect est sanctionné par l'article L. 442-1, I, 3°. Un nouvel article L. 441-18 envisage la sanction des éventuels manquements contractuels du distributeur.
Désormais, l'article L. 441-17 autorise les parties au contrat à fixer des pénalités pour sanctionner un fournisseur en cas d'inexécution d'engagements contractuels, sous réserve qu'une marge d'erreur suffisante lui soit réservée au regard du volume de livraisons prévues ainsi qu'un délai suffisant pour informer l'autre partie en cas d'aléa. Les pénalités convenues ne doivent pas dépasser un montant correspondant à un pourcentage du prix d'achat des produits concernés et doivent être proportionnées au préjudice subi au regard de l'inexécution d'engagements contractuels. Le texte précise cependant que seules les situations qui ont entraîné des ruptures de stocks peuvent justifier l'application de pénalités logistiques à moins que le distributeur démontre et documente par écrit l'existence d'un autre type de préjudice.
Lorsqu'il envisage d'infliger des pénalités logistiques, le distributeur doit tenir compte, pour moduler leur montant, des circonstances indépendantes de la volonté des parties. En cas de force majeure, aucune pénalité logistique ne peut être infligée. En outre, le distributeur ne peut exiger du fournisseur un délai de paiement des pénalités logistiques inférieur au délai de paiement qu'il applique à compter de la réception des marchandises.
Par ailleurs, le texte interdit au distributeur de procéder au refus ou au retour de marchandises, sauf en cas de non-conformité ou de non-respect de la date de livraison. La preuve du manquement doit être apportée par le distributeur et le fournisseur doit disposer d'un délai raisonnable pour vérifier et, le cas échéant, contester la réalité du grief correspondant.
La déduction d'office du montant de la facture établie par le fournisseur des pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'un engagement contractuel est également prohibée.
Lorsque l'inexécution d'un engagement contractuel est le fait du distributeur, l'article L. 441-18 nouveau autorise le fournisseur à lui infliger des pénalités. Celles-ci ne peuvent dépasser un montant correspondant à un pourcentage du prix d'achat des produits concernés et doivent être proportionnées au préjudice subi au regard de l'inexécution d'engagements contractuels. La preuve du manquement doit être apportée par le fournisseur et le distributeur doit se voir accorder un délai raisonnable pour vérifier et, le cas échéant, contester la réalité du grief correspondant.
