Si à l'issue de son contrôle, le juge estime qu'une clause présente un caractère déséquilibré au sens de l'article L. 212-1 du Code de la Consommation relatif aux clauses abusives, l'article L. 241-1 du Code de la Consommation lui permet de la réputer “non écrite” et prévoit que “[le] contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s'il peut subsister sans ces clauses”. Originale, la sanction consistant à réputer “non écrite” la clause abusive trouve sa source dans la directive 93/13. Le législateur de l'Union poursuit, dans la directive, deux objectifs : veiller à ce que les clauses abusives ne lient pas le consommateur tout en s'assurant que le contrat continue de lier les parties selon les mêmes termes s'il peut subsister sans les clauses abusives, sans intervention judiciaire. Cette sanction automatique se distingue de la nullité, qui ne peut être prononcée que par un juge. La nullité a, par ailleurs, pour effet l'anéantissement rétroactif de la clause, réputée n'avoir jamais existé, alors que la clause abusive existe, mais est seulement déclarée inopposable au consommateur. En pratique, la distinction entre ces deux régimes ne revêt qu'une importance relative puisque le consommateur ou les associations agréées sont tenus d'agir en justice pour obtenir la suppression des clauses abusives. Néanmoins, contrairement à l'action en nullité, celle qui vise à déclarer une clause non écrite est imprescriptible. Par ailleurs, si le juge peut déclarer la clause abusive “non écrite”, il ne peut, comme l'a précisé la Cour de justice, la réécrire. De même, la constatation du caractère abusif d'une clause ne conduit pas à la résiliation du contrat qui la renferme, mais seulement à la constatation qu'elle doit être réputée non écrite.
