Consommation
L'arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de réduction de prix exige, lorsque le professionnel annonce une réduction non uniforme, un double marquage qui précise, outre le prix réduit, le prix de référence sur lequel la réduction est pratiquée (art. 2). L'article 4 impose également à l'annonceur d'être à même de justifier de la réalité de son prix de référence. En revanche, se démarquant des précédents arrêtés en la matière, le texte de 2015 donne toute liberté au professionnel pour déterminer son prix de référence, et non selon des méthodes fixées réglementairement. Si la liberté ainsi reconnue aux opérateurs est indéniable, l'obligation de double marquage apparaît néanmoins plus contraignante que le régime mis en place par la directive 2005/29 du 11 mai 2005, qui ne tolère aucune restriction supplémentaire par rapport au principe de loyauté qu'elle pose. Néanmoins, depuis lors, la directive transversale 2019/2161 du 27 novembre 2019 a inséré un nouvel article 6 bis au sein de la directive 98/68 du 16 février 1998, qui introduit l'exigence de double marquage en droit de l'Union. Sur ce point, il n'existe donc plus d'incompatibilité entre le droit français et la directive 2005/29, puisque l'article 3, 4° de cette dernière précise qu'en cas de conflit entre ses dispositions et d'autres règles de l'Union régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s'appliquent à ces aspects spécifiques.
En revanche, la directive 2019/2161 a opté pour un seul mode de détermination du prix de référence, qui ne peut être que le prix le plus bas effectivement pratiqué au cours des trente derniers jours. L'espace de liberté ouvert par l'arrêté du 11 mars 2015 s'est donc refermé par l'adoption de l'ordonnance 2021-1734 du 22 décembre 2021, transposant la directive 2019/2161, qui a introduit le nouvel article L. 112-1-1 du Code de la Consommation, en vigueur depuis le 28 mai 2022.
1° Prix le plus bas effectivement pratiqué au cours des trente derniers jours
Ce critère, consacré par le nouvel article 6 bis de la directive 98/6, inséré par la directive 2019/2161, et transposé au nouvel article L. 112-1-1 du Code de la Consommation par l’ordonnance 2021-1734, constitue, depuis le 28 mai 2022, l’unique critère applicable pour définir le prix de référence. Jusqu'alors, les commerçants retenaient généralement à titre de prix de référence, le prix le plus bas effectivement pratiqué au cours des trente derniers jours. Sous l'empire de l'arrêté du 11 mars 2015, ce prix pouvait également être adopté comme prix de référence car, eu égard à l'abondante jurisprudence rendue sur son fondement et aux utiles indications livrées par la circulaire du 7 juillet 2009 prise pour l'application de l'ancien arrêté du 31 décembre 2008, il était celui qui offrait la plus grande sécurité juridique.
La circulaire de 2009 a défini le prix le plus bas effectivement pratiqué comme celui pratiqué à l'égard de la clientèle courante, ce qui exclut les rabais consentis exceptionnellement à un petit nombre de clients, ceux conditionnés à l'achat de plusieurs produits dans le même établissement, ou encore les avantages liés à des conditions particulières telles que la reprise d'appareils usagés. Lorsque le commerçant a adopté une politique de prix de lancement pour les produits nouveaux, ce sont ces prix et non les prix définitifs des produits en cause, qui doivent être pris en considération pour déterminer le prix de référence. Le prix de référence s'entend du prix d'un produit ou d'une prestation similaire à ceux faisant l'objet de l'annonce. Selon la circulaire, la notion de produits ou prestations similaires couvre non seulement les articles ou prestations rigoureusement identiques, mais aussi les articles ou prestations qui ne se différencient de l'article vendu que par des variations minimes (dénomination ou présentation légèrement différentes), sans véritable modification dans la conception, l'usage ou les qualités intrinsèques du produit.
La circulaire a prévu une exception à la règle des trente jours pour “les articles de vente peu fréquente et non présentés en magasin ou sur catalogue à la disposition des acheteurs en magasin” : l'annonceur peut dans ce cas retenir comme référence le dernier prix pratiqué ou marqué, “sans limitation de délai”. Plus récemment, la Cour de cassation a estimé que des articles provenant de collections anciennes, entreposés dans une réserve et qui n'ont pas été mis en vente dans la période de trente jours précédant l'opération, ne constituaient pas des articles de vente peu fréquente au sens de la circulaire. Désormais, ces règles dérogatoires ne valent plus. L'article L. 112-1 ne prévoit plus que deux exceptions à la règle des trente jours : - des règles différentes peuvent être retenues pour les biens susceptibles de se détériorer ou d'expirer rapidement ; - une période plus courte peut être définie lorsque le produit est commercialisé depuis moins de trente jours.
Le lieu où le prix le plus bas est effectivement pratiqué s'entend de l'établissement principal de l'annonceur et non d'autres magasins du groupe. Selon la circulaire de 2009, un opérateur qui exploite à la fois un magasin et un site de vente à distance peut utiliser le prix le plus bas pratiqué dans les trente jours précédents dans son magasin pour annoncer une réduction de prix sur son site de vente à distance, et réciproquement. Le fait qu'un article n'ait pas été vendu précédemment sur le site de vente à distance mais uniquement dans l'établissement physique n'empêche pas l'opérateur d'annoncer une réduction de prix sur son site de vente à distance.
Le prix indiqué doit être celui qui a effectivement été pratiqué et ne doit pas être surévalué. Aussi, l'annonceur ne peut-il majorer artificiellement le prix de référence avant la diffusion de la publicité. De même, le prix de référence ne doit pas être fictif. Le prix est fictif lorsque l'annonceur ne l'a jamais pratiqué dans son magasin ou sur son site Internet, lorsque le prix annoncé comme soldé n'a pas varié depuis la précédente promotion ou lorsque l'annonce porte sur des produits qui n'ont jamais été offerts à la vente. Enfin, l'opérateur qui pratique une politique de remises permanentes et systématiques ne peut, par hypothèse, se référer au prix pratiqué au cours des trente jours précédant son annonce. Ainsi, une abondante jurisprudence considérait que l'annonce de rabais sans discontinuer pendant de longues périodes (de plusieurs mois à plusieurs années) tombait sous le coup de l'article L. 121-2 du Code de la Consommation relatif aux pratiques commerciales trompeuses.
2° Prix conseillé
Avant l’arrêté du 11 mars 2015, le prix conseillé par la centrale d’achats d’un groupe de distribution ne pouvait être invoqué, puisque les précédents arrêtés n’autorisaient que des références aux prix conseillés par le fabricant ou l’importateur. L'annonceur qui avait défini son prix de référence à partir du prix conseillé devait dès lors justifier non seulement de la réalité de ce prix, mais aussi du fait qu'il avait été couramment pratiqué par les autres distributeurs du même produit. Tel n'était pas le cas lorsque l'annonceur ne produisait que les prix appliqués par un autre magasin de la même enseigne ou commercialisait des produits faisant partie de lots d'invendus ou achetés auprès d'entreprises en difficulté ou victimes de sinistres, dès lors que, par définition, leurs prix n'étaient pas pratiqués par d'autres distributeurs des produits en cause.
Cette limite a ensuite disparu sous l’empire de l’arrêté du 11 mars 2015 qui laissait entière liberté aux opérateurs pour choisir leur prix de référence, à la seule condition de pouvoir en justifier la réalité. L’article 4 de l’arrêté du 11 mars 2015 n’imposant que la preuve de la réalité du prix de référence, la charge de la preuve qui pèse sur les commerçants s’en trouvait significativement allégée. Ainsi, lorsque le prix de référence était communiqué dans le cadre d’opérations commerciales diffusées au sein d’un réseau d’indépendants organisé par des contrats de licence de marques, de savoir-faire ou d’enseigne, le prix de référence pouvait être le prix conseillé par le promoteur du réseau ou la tête de réseau.
Depuis la transposition en droit français de l’article 6 bis de la directive 98/6, issu de la directive 2019/2161, à l’article L. 112-1-1 du Code de la Consommation, l’annonceur ne peut plus retenir le prix conseillé par son fournisseur comme prix de référence.
3° Autres modes de détermination du prix de référence
L'annonceur pouvait temporairement recourir à des critères alternatifs comme ceux tolérés à titre exceptionnel par la jurisprudence, voire à des critères qui jusqu'à présent étaient rigoureusement exclus. Ainsi, sous l'empire de l'arrêté de 1977, la jurisprudence a semblé reconnaître la possibilité de recourir à d'autres critères, comme la cote Argus pour un véhicule, dès lors que ceux-ci émanaient de tiers à l'annonceur et étaient facilement accessibles aux consommateurs. Rien ne semblait empêcher l'application de cette règle sous l'empire de l'arrêté du 11 mars 2015, qui ne s'oppose pas à la détermination du prix de référence par l'annonceur lui-même. Une autre exception aux règles posées par l'arrêté de 1977 avait été admise au profit des commerçants qui pratiquent habituellement le marchandage. Dans ce cas, la difficulté résidait dans le fait que le prix affiché n'est pas le prix habituellement pratiqué, mais constitue seulement une base de négociation. Lorsqu'une négociation de prix était possible, la Cour de cassation estimait que le prix de référence était le prix minimal que les vendeurs sont autorisés à consentir. Enfin, dans le domaine de la vente de parfums, de nombreux opérateurs ont soutenu qu'il était possible de déterminer le prix de référence en appliquant au prix d'achat hors taxe un coefficient multiplicateur de 1,96, usuel dans la profession. Leurs tentatives n'ont jamais abouti. La jurisprudence a considéré, de manière constante, qu'un tel coefficient, en réalité inconnu du public, ne permettait pas d'apporter au consommateur une information satisfaisante et sanctionné les annonceurs tant sur le fondement de l'arrêté que de l'article L. 121-2 du Code de la Consommation. Le régime issu de l'arrêté du 11 mars 2015 semblait permettre de dépasser cette difficulté : l'annonceur n'avait en effet qu'à démontrer la réalité du prix de référence. Il importe peu, par conséquent, que le consommateur ait eu connaissance des pratiques de la profession, dès lors qu'elles sont réelles et peuvent être prouvées. Certains estimaient que le prix de référence pourrait être le prix pratiqué par un concurrent. Une telle solution présentait néanmoins l'inconvénient d'entraîner l'application cumulative de l'arrêté, de l'article L. 121-1 du Code de la Consommation relatif aux pratiques commerciales déloyales et des articles L. 122-1 et suivants relatifs à la publicité comparative. Finalement, la transposition de la directive 2019/2161 par l'ordonnance 2021-1734 du 22 décembre 2021 a conduit à l'introduction du nouvel article L. 112-1-1 du Code de la Consommation qui ne prévoit qu'une seule définition du prix de référence, à savoir le prix antérieurement pratiqué. Néanmoins, d'autres pratiques de promotion qui n'entrent pas dans le champ d'application de cette disposition sont possibles (V. not. Orientations de la Commission européenne du 29 décembre 2021 concernant l'interprétation et l'application de l'article 6 bis de la directive 98/5/CE).
4° Justification du prix de référence
L'annonceur devait être en mesure de justifier de la réalité du prix de référence à partir duquel la réduction de prix est annoncée. Les solutions dégagées sous l'empire des arrêtés de 1977 et 2008 demeuraient pleinement applicables, sous réserve d'ajustements eu égard à la liberté qu'offrait l'arrêté de 2015 aux annonceurs de déterminer leur prix de référence.
Si le commerçant optait pour le prix le plus bas pratiqué au cours de la période qui précède la publicité, la preuve de sa pratique effective pouvait être apportée par des notes, bordereaux, bons de commande ou tickets de caisse. Lorsque le produit avait été proposé à la vente, mais n'avait fait l'objet d'aucune transaction au cours de la période retenue, l'annonceur pouvait justifier des prix proposés par la production de catalogues, de prospectus publicitaires ou de tout autre document. En revanche, la production de la liasse d'achats émise par une centrale d'achats, non corroborée par un document de caisse, ne répondait pas à l'exigence légale. En outre, les justificatifs devaient concerner l'ensemble des produits qui faisaient l'objet de réductions et couvrir la période de référence exacte dans l'établissement dans lequel l'annonce de rabais est affichée, et non dans d'autres magasins du groupe. Enfin et surtout, l'annonceur devait prouver que les prix de référence visés dans sa publicité sont les prix qu'il a réellement pratiqués, et non ceux qui étaient simplement affichés en magasin. En effet, un professionnel qui pratique des offres promotionnelles toute l'année ne pouvait, sans violer l'article 4 de l'arrêté du 11 mars 2015, faire état de prix qu'il n'a pas effectivement facturés de manière habituelle à ses clients et qui ne correspondent à aucune réalité commerciale. Le nouvel article L. 112-1-1 du Code de la Consommation, qui définit le prix de référence comme le prix antérieurement pratiqué, reste silencieux sur la justification de ce prix.
