Le discours publicitaire se développe à partir de slogans destinés à produire le plus grand impact possible, afin de marquer les esprits et de se distinguer de ses concurrents. L'exagération dans le domaine de la publicité fait l'objet d'une certaine bienveillance des tribunaux, qui estiment que l'outrance ne peut tromper personne. On qualifie dans ce cas la publicité d'"emphatique" ou d'"hyperbolique".
Ainsi, dans une affaire très célèbre, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d'avoir exonéré un annonceur dont le spot télévisé montrait des bulldozers jouant au football avec une valise pour mettre en évidence sa solidité. Selon la Haute juridiction, “en interprétant l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 (actuellement codifié aux articles L. 121-2 et L. 121-3 du Code de la Consommation) comme n'interdisant pas “la publicité hyperbolique” qui se traduit par “la parodie” ou “l'emphase”, dès lors qu'il est établi, par référence à “l'optique du consommateur moyen” et en tenant compte “du degré de discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs”, que l'outrance ou l'exagération de l'image publicitaire “ne peut finalement tromper personne”, les juges ont justifié leur décision”. À propos de la formule “crise du logement, connais pas”, la Cour de cassation a également censuré l'arrêt qui avait condamné l'annonceur, la loi n'interdisant pas la publicité emphatique. De même, l'expression “l'achat gratuit” utilisée par une entreprise pratiquant le “buy back” n'a pas été jugée de nature à induire en erreur un consommateur averti en raison de son caractère emphatique. Échappent aussi à la prohibition la publicité qui promet une perte de poids sans effort et des résultats spectaculaires ou les affirmations des documents relatifs à une loterie dont le caractère excessif permet au destinataire de comprendre qu'il n'est pas nécessairement gagnant d'un lot de grande valeur. L'emploi de termes superlatifs tels que “supérieur”, “prix exceptionnels” ou “prix imbattables”, “le meilleur”, “le moins cher de l'année” ne constitue pas en soi une pratique trompeuse, tout comme l'usage d'affirmations très générales.
L'hyperbole ou l'emphase en publicité trouvent cependant leurs limites dans les domaines caractérisés par une certaine technicité ou lorsqu'elles évoquent une réalité scientifique ou mathématique. Une publicité qui laisse entendre que des fromages sont affinés pendant trois mois en caves naturelles, alors qu'ils ne font l'objet d'un tel traitement qu'une quinzaine de jours, puis sont entreposés en chambre froide, présente un caractère trompeur, et non emphatique. L'annonceur qui prétend avoir réalisé “le plus grand test d'Europe” doit pouvoir justifier du bien-fondé de ses allégations. Une radio ne peut, sous couvert d'hyperbole, se prétendre “n° 1” alors que cette affirmation ne se rapporte pas à une part d'audience élevée, dès lors que fondée sur des chiffres, sa publicité doit respecter les critères de rigueur et de certitude inhérents à toute affirmation exprimant une vérité techniquement mesurable. Un fournisseur d'accès Internet ne peut extrapoler les résultats de tests effectués dans deux communes pour laisser entendre qu'il est le premier opérateur au plan national. Celui qui affirme l'efficacité de son produit en s'appuyant sur des tests scientifiques - qui se sont révélés faux - ne peut pas se retrancher derrière le caractère hyperbolique de sa publicité. Le public visé permet également de déterminer s'il y a emphase ou publicité trompeuse. L'annonce qui présente un médicament comme “un don du ciel”, aux propriétés “quasi-miraculeuses”, alors que son efficacité n'est pas démontrée, constitue une publicité trompeuse et non une publicité emphatique, dès lors qu'elle s'adresse à un public particulièrement vulnérable.
Enfin, l'article L. 121-2 retrouve son empire lorsque l'emphase sert à appuyer ou renforcer des allégations fausses, en leur prêtant un caractère plausible. L'invocation du caractère hyperbolique de la publicité proposant “tous les télécopieurs au monde” et “les meilleurs télécopieurs au monde” ne suffit pas à justifier la relaxe de l'annonceur au regard de l'indisponibilité de certains modèles. Néanmoins, celui qui prétend disposer d'agences partout en France, alors qu'il n'en existe pas dans deux régions importantes, ne commet pas de publicité mensongère dès lors que sa publicité comporte une liste de ses agences en France métropolitaine, de nature à corriger le caractère hyperbolique de l'affirmation. De même, l'existence de débats publics nourris et renouvelés sur les mérites respectifs de l'agriculture biologique et des autres filières de production permet de relativiser les affirmations péremptoires et emphatiques diffusées par une enseigne de magasins bio.
