Consommation
En vertu de l'article L. 121-1 du Code de la Consommation, “[u]ne pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle” et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. Si le texte ne définit pas la notion de “conformité aux exigences de la diligence professionnelle”, on peut se reporter à la directive 2005/29 du 11 mai 2005 qu'il transpose. En vertu de l'article 2 de la directive, la “diligence professionnelle” recouvre “le niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d'activité”.
La non-conformité d'une pratique commerciale aux exigences de la diligence professionnelle est rarement soulevée. Dans le domaine de l'informatique, la troisième chambre de la Cour d'appel de Versailles a d'abord estimé que la vente couplée d'ordinateurs prééquipés de logiciels d'exploitation constituait un manquement aux exigences de la diligence professionnelle dès lors que leur commercialisation séparée est possible eu égard aux techniques actuelles. Ultérieurement, la première chambre de la même cour a, au contraire, retenu que les fabricants doivent demeurer libres de définir leur offre commerciale en fonction de leur propre analyse du marché, tant que les consommateurs peuvent acheter les éléments séparément auprès de concurrents. La troisième chambre s'est depuis alignée sur cette position en considérant que la vente liée d'ordinateurs et de logiciels d'exploitation ne viole pas les exigences de la diligence professionnelle dès lors que les revendeurs se trouvent dans l'impossibilité pratique de commercialiser séparément ces deux éléments et d'isoler leur coût. La Cour d'appel de Paris adopte une position similaire : la vente liée d'ordinateurs et de leurs logiciels d'exploitation n'est pas contraire aux exigences de la diligence professionnelle lorsqu'il est établi que la demande d'ordinateurs nus demeure minoritaire, que le fabricant y répond en partie sur ses pages professionnelles et que plusieurs autres constructeurs offrent de tels appareils.
Ces décisions convergentes n'ont pas empêché la Cour de cassation de poser à la Cour de justice une question préjudicielle relative au caractère déloyal ou non de l'offre conjointe d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés lorsque le fabricant ne précise pas le coût de chacun des éléments qui la composent, ne laisse pas d'autre choix au consommateur que d'accepter les logiciels ou d'obtenir la révocation de la vente ou ne propose pas d'ordinateurs non équipés de logiciels.
En réponse, la Cour de justice a considéré qu'aucune pratique commerciale déloyale n'est établie lorsque le consommateur a été dûment informé, avant de procéder à l'achat, que le modèle d'ordinateur n'est pas commercialisé sans logiciels préinstallés et qu'il est, de ce fait, libre de choisir un modèle d'une autre marque aux caractéristiques techniques comparables sans logiciels ou associé à d'autres logiciels. Depuis lors, la Cour de cassation s'est alignée sur cette position : elle estime que le professionnel ne peut être accusé de manquement aux exigences de la diligence professionnelle en l'absence de demande significative de la clientèle pour une offre découplée, à plus forte raison lorsque le consommateur passe commande sur un site de vente destiné au grand public sur lequel il ne peut s'attendre à trouver des appareils nus et qu'il est possible de renvoyer le produit en cas de refus, après la vente, des licences proposées pour l'utilisation des logiciels dont il est équipé.
Dans le domaine nutritionnel ou de la santé, la conformité aux exigences de la diligence professionnelle se mesure au regard non pas des critères de faisabilité technique ou d'offre concurrente, mais de l'existence d'un consensus scientifique. Ainsi, l'allégation selon laquelle la Consommation d'un aliment produit un effet positif en donnant un sentiment de satiété n'a pas été jugée conforme aux exigences de la diligence professionnelle en raison de l'absence de consensus scientifique sur la question. De même, manque aux exigences de la diligence professionnelle le professionnel qui adopte une présentation trompeuse de ses produits par la minimisation des renvois destinés à modérer des allégations dont il n'établit pas la véracité par des études extérieures. En revanche, l'utilisation des termes “institut” et “résultats professionnels”, par un fabricant de produits industriels qui ne possède pas d'instituts de beauté ne constitue pas un manquement aux exigences de la diligence professionnelle, dès lors que ces références ne peuvent être comprises comme signifiant que les articles en cause sont utilisés en institut et constituent des produits professionnels, mais plutôt qu'ils offrent des résultats semblables à ceux obtenus en s'adressant à un professionnel.
Comme en droit de l'Union, la Cour de cassation estime que lorsqu'une pratique commerciale est trompeuse au sens de l'article 6 de la directive 2005/29, il n'y a pas lieu de vérifier si elle est également contraire aux exigences de la diligence professionnelle.
