Consommation
La publicité comparative : Définition et contexte
Origine et évolutions juridiques
La publicité comparative est une technique publicitaire qui consiste à présenter les caractéristiques d'un produit, ou certaines d'entre elles, en parallèle de celles d'un produit concurrent dans l'objectif de mettre en évidence un avantage concurrentiel. Diffusée par des professionnels soucieux d'assurer la promotion de leurs produits et services, la publicité comparative se distingue des essais comparatifs, le plus souvent réalisés par des associations de consommateurs ou des journaux indépendants, qui relèvent de l'information journalistique.
Évolution de la jurisprudence et législation
Sans être expressément interdite, la publicité comparative a longtemps été condamnée par la jurisprudence qui y voyait un acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale, ou la sanctionnait au titre du délit d'usage de marque sans l'autorisation du titulaire, indépendamment de toute discussion sur la véracité des allégations. Les juges ont progressivement assoupli leur position jusqu'à admettre la licéité de la publicité comparative à condition qu'elle ne soit pas trompeuse, qu'elle se limite à une comparaison de prix, que la comparaison porte sur des produits identiques offerts aux mêmes conditions de vente et que les conditions de comparaison ne soient pas sujettes à contestation. Tirant les conséquences de cette évolution, la loi 92-60 du 18 janvier 1992 a autorisé la publicité comparative en la soumettant toutefois à de strictes conditions.
Réglementation européenne et transposition française
Directive européenne et harmonisation
À l'échelle européenne, la publicité comparative a été réglementée par la directive 97/55 du 6 octobre 1997, qui modifiait la directive 84/450 du 10 septembre 1984 sur la publicité trompeuse en vue d'y inclure des dispositions spécifiques. Le texte a harmonisé les règles de la publicité comparative en Europe afin d'empêcher que son développement ne soit entravé par des réglementations nationales trop strictes. Les autorités européennes se montrent en effet favorables à la publicité comparative qu'elles perçoivent comme un moyen de stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et services, dans l'intérêt des consommateurs, et d'assurer le bon fonctionnement du marché intérieur. C'est la raison pour laquelle la directive a réalisé une harmonisation maximale et s'est opposée à l'application de dispositions nationales plus strictes en matière de protection du destinataire de la publicité en ce qui concerne tant la forme que le contenu de la comparaison.
Transposition en droit français
La directive de 1997 a été transposée par l'ordonnance 2001-747 du 23 août 2001. Le texte a défini la publicité comparative comme “toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”. Le champ d'application de la publicité comparative a ainsi été étendu aux annonces permettant l'identification, même implicite, d'un concurrent ou de ses biens et services. Le législateur a également dû modifier les conditions dans lesquelles la comparaison pouvait être effectuée. Sous l'empire de la loi de 1992, la comparaison devait se limiter à des produits strictement identiques. Selon la nouvelle rédaction de l'actuel article L. 122-1, la comparaison peut porter sur des biens ou services “répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif”, et le message ne doit pas être trompeur ou de nature à induire en erreur mais comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. Elle doit enfin être exempte de dénigrement ou de parasitisme. Le législateur français a aussi dû renoncer à l'obligation imposée à l'annonceur de communiquer, avant toute diffusion, une annonce comparative aux concurrents concernés par celle-ci. En revanche, l'annonceur doit être en mesure d'apporter dans un bref délai, la preuve de l'exactitude matérielle des termes de la publicité comparative.
Impact de la directive 2005/29 sur la publicité
À la suite de l'adoption de la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, la Commission a abrogé la directive 84/450 et codifié les dispositions relatives à la publicité trompeuse et la publicité comparative illicite en ce qui concerne les professionnels et les concurrents dans la directive 2006/114 du 12 décembre 2006. Ce texte tire les conséquences de la refonte du droit de la publicité dans l'Union en prévoyant à l'article 4, a), relatif à la publicité comparative, que la condition d'absence de caractère trompeur s'apprécie au regard des articles 6 et 7 de la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales trompeuses. Pour aligner le régime français sur celui de la directive 2006/114, d'harmonisation maximale en ce qui concerne la publicité comparative, la loi 2011-525 du 17 mai 2011 a supprimé l'obligation faite à l'annonceur, alors qu'une telle condition n'est pas prévue par le droit de l'Union, de mentionner la durée du maintien de son offre lorsque celle-ci était limitée dans le temps. Enfin, l'ordonnance de recodification 2016-301 du 14 mars 2016 a déplacé les dispositions relatives à la publicité comparative après celles relatives aux pratiques commerciales interdites dans un chapitre concerné aux pratiques commerciales réglementées, aux articles L. 122-1 et suivants et à l'article L. 132-25.
Conditions de licéité de la publicité comparative en France
Exigences de la publicité comparative
En matière de publicité comparative, l'article L. 122-1 du Code de la Consommation exige que les produits comparés répondent “aux mêmes besoins” ou poursuivent “le même objectif”.
Cette condition relative à la substituabilité des produits soulève des difficultés particulières lorsque la comparaison porte sur un assortiment complet de produits de Consommation courante sélectionnés afin de définir un indice général de prix, selon la pratique dite du “panier de la ménagère”, usuelle dans le secteur de la grande distribution. La comparaison peut prendre la forme d'un tableau comparatif ou d'une exposition de caddies garnis de produits commercialisés par deux enseignes concurrentes. En pratique, faute de place, les panneaux publicitaires détaillent rarement le contenu de l'assortiment. Souvent, l'annonceur se contente d'exposer à l'entrée du magasin deux caddies, accompagnés éventuellement des tickets de caisse. La jurisprudence condamne expressément cette pratique : une description purement générique des produits ne permet pas de s'assurer qu'ils répondent aux mêmes besoins. Les besoins satisfaits par un produit diffèrent, en effet, selon les conditions et lieux de fabrication, les ingrédients utilisés et l'expérience du fabricant. Or, il s'agit d'informer le consommateur sur les caractéristiques propres à justifier la différence de prix alléguée. Aussi la composition des produits comparés et leurs caractéristiques, notamment leur conditionnement, constituent-ils des données essentielles qui doivent être portées à leur connaissance.
Les comparateurs de prix des enseignes de la grande distribution sont également soumis au régime de la publicité comparative. Les sites qui comparent le prix moyen des produits vendus par des enseignes concurrentes sur la base d'un échantillon de plusieurs centaines de produits alimentaires ou ménagers, doivent présenter une information complète et exhaustive sur les produits couverts par la comparaison avec une référence au nombre de produits, à leurs caractéristiques (marque, nature, quantité, qualité..) et à la méthodologie employée. Le consommateur doit pouvoir accéder facilement à la liste des produits comparés et trouver une réponse à ses interrogations dans une “foire aux questions”.
Le juge de l'Union estime également que la comparaison peut porter sur un assortiment de produits de Consommation courante, et pas nécessairement sur des paires de produits. De l'avis du juge, la possibilité de procéder à une comparaison groupée portant sur un assortiment de produits permet d'offrir au consommateur une information composée de données globales et synthétiques qui peuvent s'avérer particulièrement pertinentes pour lui. Une information comparative portant sur le niveau général des prix pratiqués par les chaînes de grands magasins ou sur le niveau des prix pratiqués par celles-ci en ce qui concerne un assortiment donné de produits peut s'avérer plus utile pour le consommateur qui effectue des achats multiples destinés à satisfaire ses besoins de Consommation courante qu'une information comparative limitée aux prix de tel ou tel produit particulier. Il en va de même lorsque la comparaison a pour objet d'inférer un montant d'économies susceptibles d'être réalisées par le consommateur. Le juge de l'Union exige seulement que les produits qui composent l'assortiment, envisagés par paires, satisfassent individuellement à l'exigence de comparabilité posée par l'article 4, b), de la directive 2006/114. L'annonceur demeure toutefois maître de la composition de son assortiment et, sauf à affecter la praticabilité de ce mode de publicité, il n'est pas tenu d'énumérer dans son message le contenu de l'assortiment de manière expresse et exhaustive. Le message publicitaire peut se contenter d'indiquer à ses destinataires où et comment ils peuvent prendre aisément connaissance des éléments de comparaison.
L'article L. 122-1 du Code de la Consommation, relatif aux conditions de licéité des publicités comparatives, exigeait, dans sa rédaction issue de la loi du 18 janvier 1992, que la comparaison porte sur des produits de même nature et, lorsqu'elle concernait les prix, sur des produits identiques. La jurisprudence interprétait strictement cette disposition et exigeait que les produits soient identiques quant à leur marque, leur conditionnement, leur contexture, leur volume, leur taille ou leur couleur. L'ordonnance 2001-741 du 23 août 2001 a transposé la directive 97/55 du 6 octobre 1997 en droit interne. Cette directive, d'harmonisation maximale, exigeait que la comparaison porte sur des biens ou services “répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif”. L'article L. 122-1, dans sa réduction issue de l'ordonnance de 2001, se conforme à cette rédaction qui élargit de manière significative le champ d'application de la réglementation, même si le texte exige toujours une certaine substituabilité entre les produits ou services comparés.
Ainsi, le régime de la publicité comparative a été jugé applicable à une publicité qui compare des produits de Consommation courante répondant aux mêmes besoins : se nourrir, se laver, nettoyer, ou s'ils ne répondent pas exactement aux mêmes besoins, lorsque leurs différences ne sont pas perceptibles par le consommateur moyen. Les différences de qualité gustatives des produits comparés, liées à la diversité de leur origine, sont indifférentes. En effet, une publicité comparative ne peut être critiquée sur le fondement de préférences subjectives, variables d'un consommateur à l'autre. Par ailleurs, les produits comparés n'ayant pas à être rigoureusement identiques, le fait que leurs codes-barres diffèrent n'affecte en rien la licéité de la publicité.
A l'inverse, a été déclarée illicite la comparaison entre deux offres d'abonnement à Internet, dès lors qu'elles n'étaient pas commercialisées dans les mêmes conditions, l'une étant subordonnée à la souscription d'un abonnement d'une durée minimale de douze mois, tandis que l'autre n'exigeait qu'une durée minimale de trois mois. De même, un opérateur de téléphonie mobile ne peut comparer son offre low cost avec les forfaits hauts de gamme de ses concurrents dès lors que les services proposés ne sont pas comparables. Plus généralement, la publicité qui compare des produits désignés par leur seule catégorie sans indiquer ni leur qualité, ni leurs caractéristiques ne permet pas de vérifier si elle porte sur des biens répondant aux mêmes besoins.
Pratiques spécifiques dans la grande distribution
La condition relative à la substituabilité des produits soulève des difficultés particulières lorsque la comparaison porte sur un assortiment complet de produits de Consommation courante sélectionnés afin de définir un indice général de prix.
Objectivité et loyauté dans la comparaison
Pour être licite, une publicité comparative doit notamment comparer “objectivement” une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix (C. consom., art. L. 122-1, 3°). Le défaut d'objectivité peut résulter de l'utilisation de qualités invérifiables par le consommateur car elles relèvent d'une appréciation personnelle des produits ou services, ou découler d'une présentation partielle ou déformée des produits ou services comparés. Certaines omissions peuvent en effet empêcher le consommateur d'apprécier objectivement les différences existant entre les offres.
1° Appréciations individuelles ou collectives
Initialement, le Code de la Consommation s'opposait aux comparaisons fondées sur des “opinions ou des appréciations individuelles ou collectives” afin de décourager tout recours par les annonceurs aux sondages d'opinions ou aux interviews. Ainsi, avait été jugée illicite une publicité parue dans une revue médicale qui reposait sur l'opinion de 150 médecins interrogés dans des conditions inconnues et invérifiables. L'ordonnance du 23 août 2001 a supprimé cette mention, qui faisait double emploi avec l'exigence d'objectivité. Le recours aux sondages dans une publicité comparative n'est donc plus expressément interdit, dès lors que ceux-ci présentent un caractère suffisamment objectif.
Par ailleurs, aucune comparaison ne peut s'appuyer sur des appréciations invérifiables par le consommateur parce qu'elles portent sur les qualités subjectives des produits comparés, telles que le goût, l'odeur ou l'esthétique. Dès lors est dépourvue d'objectivité la publicité qui se réfère à un sondage réalisé pour affirmer que les recettes de compotes d'un fabricant sont jugées meilleures que celles de son concurrent par les consommateurs, dans la mesure où il porte sur le goû3 ou celle, qui, pour des champagnes, se fonde sur des appréciations subjectives, même si elles émanent des meilleurs spécialistes de la question.
2° Exigence de loyauté
L'objectivité implique la loyauté : une comparaison ne peut pas être objective si l'annonceur a adopté un comportement déloyal et retenu délibérément les éléments les plus favorables à son produit ou service, tout en écartant les critères de comparaison défavorables. Certes, le professionnel a le libre choix des paramètres de la comparaison, mais son message publicitaire doit faire apparaître tous les termes de la comparaison, favorables ou défavorables, particulièrement lorsqu'il comporte deux annonces dont les messages se répondent, et ne pas accorder une importance excessive à un détail de l'offre. Ainsi, une publicité est dénuée d'objectivité lorsqu'elle constitue une extrapolation des résultats d'une étude que l'annonceur utilise pour se vanter d'un classement en première position, sans faire état des autres facteurs et paramètres susceptibles d'influer sur la comparaison. Lorsque la comparaison porte sur un ensemble, tel qu'un assortiment de produits dans un chariot, le fait de comptabiliser moins de produits pour l'annonceur que pour son concurrent augmente le coût global du chariot du concurrent et viole l'exigence d'objectivité. De même, une publicité qui, sans le préciser, compare les prix pratiqués par les magasins de tailles ou de formats supérieurs de l'annonceur à ceux relevés dans des magasins de tailles ou de formats inférieurs de ses concurrents, lorsque tous possèdent des gammes de magasins de tailles et de formats différents, ne remplit pas la condition d'objectivité mentionnée à l'article 4 de la directive 2006/11410. Par ailleurs, une publicité comparative manque d'objectivité lorsque les produits sélectionnés par l'annonceur font l'objet d'un avantage carte, contrairement à ceux de son concurrent.
En revanche, l'annonceur ne manque pas à l'obligation de loyauté lorsqu'il retient principalement des critères favorables, mais précise que le destinataire de la publicité doit tenir compte d'autres critères que ceux auxquels il a eu recours, lorsque l'échantillon retenu comporte également des produits offerts à prix moindre par son concurrent, que son message ne le met pas davantage en valeur que son concurrent, ou lorsqu'il ne dissimule pas la supériorité des produits du concurrent, si l'une ou l'autre des caractéristiques choisies par l'annonceur se révèle avantageuse pour ses propres produits. Le fait que la comparaison soit favorable à l'annonceur ne suffit pas à établir l'illicéité de la publicité lorsque ce dernier n'a fait qu'appliquer les barèmes officiels de chacun des fournisseurs comparés. La publicité qui repose sur des relevés effectués en rayon et non sur le site Internet du concurrent, où il pratique des prix moins élevés, n'est pas non plus déloyale, dès lors que la grande majorité des distributeurs harmonise ses prix quel que soit le canal de vente, que les données publiées sont exactes et qu'elles correspondent à des prix effectivement payés par le consommateur. Il est également indifférent que les collectes de prix ne soient pas effectuées à la même période chez l'annonceur et chez son concurrent lorsque, quelle que soit la date de collecte, les prix de l'annonceur sont inférieurs aux siens et les écarts sensiblement identiques ou lorsque l'intervalle entre les deux relevés n'est pas excessif. Enfin, l'annonceur n'est pas tenu d'exposer les paramètres qui permettent de déterminer le prix des produits comparés, tels la qualité du service après-vente, surtout lorsque la société ciblée par l'annonce communique de façon intensive sur ces facteurs.
Utilisation de la marque et protection contre le parasitisme
Règles relatives à l'utilisation de la marque
La publicité comparative peut se référer à la marque du concurrent qu'elle désigne sans autorisation de ce dernier à condition toutefois que la publicité soit conforme aux prescriptions de l'article L. 122-1 du Code de la Consommation et que, selon l'article L. 122-2, elle ne tire pas “indûment profit de la notoriété attachée à (cette) marque” et ne présente pas “des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé”. Le non-respect de ces dispositions expose l'annonceur à une action en parasitisme en application de l'article 1240 du Code civil et/ou une action en contrefaçon soumise aux articles L. 716-9 et L. 716-12 du Code de la propriété intellectuelle.
Ainsi, le fabricant de cartouches d'encre tire indûment profit de la notoriété d'une grande marque lorsqu'il prétend faussement que ses cartouches sont totalement compatibles avec cette dernière. L'utilisation d'un tableau de concordance qui met en parallèle des parfums de grande marque et le parfum d'un fournisseur moins connu, tombe également sous le coup de l'article L. 122-2. En revanche, une publicité qui compare les incidences environnementales de l'utilisation d'une cafetière à piston et d'une cafetière à capsule, en faisant référence à une grande marque de café et de machines à café, en raison de la notoriété comparable de l'annonceur et du concurrent visé, ou qui compare le prix de produits offerts en ligne lorsque l'enseigne visée ne jouit d'une grande notoriété que dans le commerce physique et non dans le commerce en ligne, ne constitue pas un acte de parasitisme. La constatation d'un acte de parasitisme implique aussi que le concurrent, sujet de la comparaison, démontre la notoriété qu'il allègue.
Protection contre le parasitisme et imitation
La comparaison ne doit pas non plus présenter des biens ou des services comme une imitation ou une réplique d'autres produits ou services bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé. Tel est le cas lorsqu'un modèle de vêtement de grande diffusion est présenté comme une imitation d'un vêtement de grande marque de luxe. De même, l'exploitant d'un site Internet qui permet aux internautes, grâce à la saisie dans un moteur de recherche du nom d'un parfum de marque notoirement connue, de trouver un produit imitant ses fragrances, se rend coupable de publicité comparative illicite. La Cour de cassation a néanmoins estimé qu'une publicité qui informe les médecins de l'introduction d'un générique sur le marché ne revendique pas l'imitation du médicament d'origine et n'est donc pas illicite, dans la mesure où le générique est substituable au médicament de base et constitue son équivalent.
