Droit français de la concurrence
L'Autorité de la concurrence s'estime libre d'administrer la preuve de la concertation en se fondant sur tout élément objectif, dont la valeur probante relève de son appréciation. L'ordonnance de transposition de la directive ECN+ a consacré ce principe, en précisant, à l'article L. 463-1 du Code de commerce, que “[l]es pratiques dont l'Autorité de la concurrence est saisie peuvent être établies par tout mode de preuve”. Selon la formule rituelle, la preuve de l'entente peut être établie à partir d'un “faisceau d'indices graves, précis et concordants”. La preuve résulte de la concordance des indices, quelle que soit la valeur de chacun pris isolément : la fiabilité du faisceau d'indice s'apprécie globalement et non élément par élément.
Généralement, la preuve de l'entente est apportée soit par des documents qui se suffisent à eux-mêmes, soit par les auditions des responsables et cadres des entreprises en cause, soit par des indices, soit par la combinaison de ces trois éléments. L'Autorité peut se fonder sur tout document même s'il n'a pas été saisi dans les locaux de l'entreprise en cause ; il suffit qu'il constitue l'indice d'une entente. Le document saisi est opposable non seulement à l'entreprise qui l'a rédigé, mais aussi à celles qui l'ont reçu et à celles qui y sont mentionnées, à moins qu'il contienne des données ultérieurement démenties par les faits ou dénuées d'indication d'origine. Un document unique, qui n'est conforté par aucun élément extrinsèque autre que les explications de son auteur, ne suffit pas à apporter la preuve d'une entente. Un courrier électronique qui n'est corroboré par aucune autre pièce matérielle ou déclaration ne suffit pas à démontrer l’adhésion ou la connaissance par l'entreprise qu'il mentionne d'un plan global anticoncurrentiel. La preuve peut également provenir directement de témoignages ou d'aveux. Ainsi, les déclarations précises et concordantes effectuées au cours de l'enquête administrative par les principaux responsables des entreprises en cause, témoins directs des faits, qui vont à l'encontre des intérêts des entités qu'ils représentent, présentent un degré de crédibilité élevé. Lorsque les déclarations sont faites par les membres d'un cartel dans le cadre de leurs demandes respectives de clémence, et qu'elles se corroborent, l'Autorité de la concurrence leur reconnaît une fiabilité particulière en raison de l'obligation de collaboration qui pèse sur eux. En revanche, la transaction conclue par le ministre de l'Economie avec certains membres de l'entente en vertu de l'article L. 464-9 du Code de commerce n'établit pas la conscience active, par les opérateurs qui n'ont pas accepté cette procédure, du caractère illicite des pratiques. Pour mettre en cause l'autorité qui s'attache à une preuve documentaire, l'entreprise doit apporter une explication alternative convaincante. Pareillement, en l'absence de preuves matérielles d'entente, l'entreprise plaignante doit démontrer la cohérence du scénario collusif allégué.
En l'absence de preuve directe de concertation, l'Autorité de la concurrence recourt à la preuve par présomption. Le système de preuve indirecte est par excellence celui utilisé pour démontrer l'existence d'une pratique concertée.
