Le secret professionnel est expressément protégé par l'article 28 du règlement 1/2003. L'expression couvre des informations qui remplissent plusieurs conditions cumulatives :
- elles ont moins de cinq ans (à moins que l'entreprise n'établisse que des éléments plus anciens constituent encore des éléments essentiels de sa politique commerciale) ;
- elles ne sont connues que par un nombre restreint de personnes ;
- leur divulgation est susceptible de causer un préjudice sérieux à la personne qui les a fournies ou à des tiers ;
- les intérêts susceptibles d'être lésés par leur divulgation sont objectivement dignes de protection.
Le texte prohibe, d'une part, l'utilisation d'informations concernées par le secret professionnel dans un but autre que celui pour lequel elles ont été demandées et, d'autre part, la communication d'informations confidentielles par nature. Cette obligation au secret, qui trouve son fondement juridique dans l'article 339 TFUE, s'impose aux fonctionnaires de l'Union, à la Commission, ainsi qu'aux autorités compétentes des États membres et à leurs fonctionnaires et agents. Elle couvre tant les informations confidentielles que les secrets d'affaires.
Certaines informations présentent un caractère confidentiel en raison de leur source. Tel est le cas de la correspondance entre l'avocat et son client, dès lors qu'elle est échangée dans le cadre et aux fins des droits de la défense et émane d'avocats structurellement, hiérarchiquement et fonctionnellement indépendants. Cette protection ("legal privilege") repose sur le droit fondamental pour tout justiciable d'avoir la possibilité de s'adresser en toute liberté à son avocat. Dans la mesure où le respect de la confidentialité de ce type de communications obéit à des principes et des conceptions juridiques communs aux États membres, il constitue un principe général du droit européen. La protection du principe de confidentialité couvre tant la correspondance échangée après l'ouverture de la procédure administrative susceptible d'aboutir à une décision d'application des articles 101 et 102 TFUE ou à une décision infligeant à l'entreprise une sanction pécuniaire, que la correspondance antérieure à l'ouverture de la procédure administrative. Le simple fait qu'un document ait été l'objet de discussions avec un avocat ne suffit toutefois pas à lui conférer le bénéfice de la protection, qui est réservée aux seuls documents faisant état du besoin ou de l'opportunité de demander un avis juridique sur les comportements examinés ou sur les actions à entreprendre, par exemple une demande de clémence. La protection concerne également les notes internes qui reprennent le texte de la correspondance pour le diffuser au sein de l'entreprise et le soumettre à la réflexion des responsables. En revanche, les notes internes des juristes de l'entreprise ou les échanges au sein d'une entreprise avec des avocats, même inscrits au barreau, liés par un rapport d'emploi avec celle-ci ne sont pas couverts par la confidentialité.
