Droit européen de la concurrence
Selon la directive 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites, on entend par “secret d'affaires”, des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :
- elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,
- elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes,
- elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes.
Selon la Commission, des informations sur l'activité professionnelle d'une entreprise constituent des secrets d'affaires lorsque leur divulgation est susceptible de léser gravement ses intérêts. Le Tribunal définit le secret d'affaires comme celui qui couvre entre autres les informations d'ordre commercial, concurrentiel, financier ou comptable qui ne sont pas normalement accessibles aux tiers à l'entreprise et qui, en raison de leur ancienneté, ne revêtent pas un caractère historique.
Le droit au secret des affaires au cours de la procédure administrative doit être mis en balance avec la garantie des droits de la défense, et notamment le droit d'accès au dossier de l'instruction. L'article 27 du règlement 1/2003 dispose d'ailleurs que rien n'empêche la Commission de divulguer et d'utiliser des informations nécessaires pour apporter la preuve d'une infraction. La confidentialité n'empêche donc pas la divulgation si l'information concernée constitue un élément à charge ou à décharge. L'autorité européenne doit dans ce cas se livrer à une appréciation des éléments utiles, tels que la pertinence et la force probante des informations en cause, leur caractère indispensable, leur niveau de sensibilité, la conclusion provisoire sur la gravité de l'infraction, afin de déterminer, pour chaque document, si le besoin de divulgation est plus important que le préjudice susceptible d'en résulter pour la défense. La personne ou l'entreprise qui invoque le secret des affaires doit, dans le délai imparti par la Commission, lui fournir une version non confidentielle à laquelle les parties concernées pourront avoir accès.
Lorsque la Commission envisage de communiquer ou de publier des informations que l'entreprise estime couvertes par le secret des affaires, en dépit de son refus, celle-ci peut saisir le conseiller-auditeur en vertu de la décision 2011/695 du 13 octobre 2011. Le même recours est offert à la partie qui, souhaitant consulter un document couvert par le secret, s'est vu opposer un refus par la Commission. Saisi d'une demande de non-divulgation d'informations communiquées par une entreprise à la Commission en vue d'obtenir la clémence, le conseiller-auditeur ne doit pas se limiter à apprécier les droits de l'entreprise au regard des seules règles qui visent à protéger spécifiquement ces informations contre une divulgation au public mais doit aussi appliquer les principes de protection de la confiance légitime et d'égalité de traitement.
