Aide prohibée

Les aides d'État créent une inégalité dans la concurrence et sont susceptibles d'entraîner des dysfonctionnements du marché. Il est toutefois inconcevable que dans des économies mixtes leur prohibition soit absolue car elles représentent un instrument essentiel de la politique industrielle ou d'aménagement du territoire et, si l'on se situe sur un plan strictement économique, peuvent constituer le moyen de remédier aux défaillances du marché. Le Traité instaure aux articles 107 à 109 un contrôle des aides d'État qui créent des distorsions de concurrence et affectent le commerce entre États membres. L'article 107 TFUE pose un principe général d'incompatibilité des aides avec le marché intérieur, assorti de dérogations fondées sur la finalité de l'aide, qui permettent de déclarer l'aide compatible. L'article 108 TFUE, complété par le règlement 2015/1589 du 13 juillet 2015, codifiant et abrogeant le règlement 659-1999 du 22 mars 1999, fixe les règles de procédure applicables.

Il n'existait jusqu'à récemment aucune définition légale de l'aide d'État. Selon la jurisprudence de la Cour de justice et la pratique décisionnelle de la Commission, l'aide d'État se définit comme la décision d'un État membre, en vue de la poursuite d'objectifs économiques et sociaux qui lui sont propres, de mettre à la disposition des entreprises ou d'autres sujets de droit des ressources ou de leur procurer des avantages destinés à favoriser la réalisation de ces objectifs. Cinq éléments doivent être réunis pour caractériser une aide d'État : (1) une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État (2) qui confère un avantage à (3) certaines entreprises en (4) faussant la concurrence et en (5) affectant les échanges entre États membres. Dans sa communication du 19 mai 2016 relative à la notion d'aides d'État, la Commission a fini par reprendre ces critères, en les précisant.

La communication relève tout d'abord que les règles en matière d'aides d'État ne s'appliquent que si le bénéficiaire de la mesure revêt la qualité d'"entreprise", quel que soit son statut en droit interne, et qu'il poursuive un but lucratif ou non, du moment qu'il offre des biens ou des services sur un marché donné. La détention de participations, même de contrôle, dans une entreprise fournissant des biens et des services sur un marché ne permet pas en soi de qualifier le détenteur d'entreprise au sens de l'article 107, paragraphe 1, s'il ne fournit pas lui-même des biens ou des services sur un marché. La communication rappelle par ailleurs que les activités faisant intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique et qui sont exercées par l'État ne constituent pas des activités économiques, tout en soulignant qu'une entité publique peut agir en tant qu'entreprise si elle exerce une activité économique dissociable de l'exercice de ses prérogatives de puissance publique.

La mesure doit ensuite avoir une origine étatique. L'imputabilité à l'État d'une mesure prise par une entreprise publique peut se déduire d'un certain nombre d'indices que la communication s'emploie à définir. Y figurent notamment le fait que l'organisme ne pouvait pas prendre la décision contestée sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics ; la présence d'éléments de nature organique liant l'entreprise publique à l'État ; le degré de tutelle exercée par les autorités publiques sur l'entreprise etc. Toutefois, une mesure ne saurait être imputée à un État membre si ce dernier est tenu de la mettre en oeuvre en vertu du droit de l'Union et ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation. Le transfert de ressources d'État peut revêtir des formes diverses et variées. Constitue un tel transfert un engagement ferme et concret de fournir des ressources d'État à un stade ultérieur, de même qu'un risque concret de réalisation à l'avenir d'une charge supplémentaire pour l'État par le biais d'une garantie ou d'une offre contractuelle. Dans le cas d'une renonciation à des recettes d'État, il convient d'établir si l'État agit en tant que régulateur : il peut alors légitimement décider de ne pas maximiser les recettes qui auraient normalement pu être perçues, sans tomber sous le coup des règles en matière d'aides d'État. Dans de telles circonstances, les opérateurs concernés doivent être traités conformément au principe de non-discrimination et un lien évident entre la réalisation de l'objectif de régulation et la renonciation aux recettes doit exister. L'origine des ressources importe peu, pour autant que celles-ci soient soumises à un contrôle public et ce, même si elles ne deviennent pas la propriété de l'autorité publique. Il peut aussi y avoir transfert de ressources d'État si les ressources sont à la disposition de plusieurs États membres qui décident conjointement de leur utilisation. De même, des ressources provenant de l'Union, de la Banque européenne d'investissement ou du Fonds européen d'investissement, ou encore d'institutions financières internationales comme le Fonds monétaire international ou la Banque européenne pour la reconstruction et le développement, sont considérées comme des ressources d'État pourvu que les autorités nationales disposent d'un pouvoir d'appréciation quant à leur utilisation.

Un avantage existe dès lors que la situation financière d'une entreprise est améliorée du fait d'une intervention de l'État réalisée à des conditions autres que les conditions normales du marché. Seul l'effet de la mesure sur l'entreprise est pertinent. Il n'est donc pas utile de savoir si l'avantage est obligatoire pour elle du fait qu'elle ne pourrait l'éviter ou le refuser. Par ailleurs, les coûts résultant d'obligations réglementaires imposées par l'État sont en principe considérés comme liés aux coûts inhérents à l'activité économique, de sorte que toute compensation de ces coûts procure un avantage à l'entreprise. L'existence d'un avantage ne sera donc pas exclue du fait qu'il n'excède pas la compensation d'un coût résultant de l'imposition d'une obligation réglementaire. Il en va de même si une mesure compense des charges d'une nature différente et sans rapport avec cette mesure. La communication rappelle à cet égard les quatre conditions cumulatives issues de l'arrêt Altmark qui permettent d'exclure l'octroi d'un avantage en cas de compensation des coûts supportés pour fournir un service d'intérêt général. Le texte indique ensuite les principes généraux applicables dans le cadre de la mise en oeuvre du critère de l'opérateur en économie de marché. Ainsi, seuls sont à prendre en considération les bénéfices et les obligations liés au rôle de l'État en qualité d'opérateur économique, à l'exclusion de ceux qui tiennent à sa qualité de puissance publique. La conformité d'une intervention étatique avec les conditions du marché doit s'apprécier ex ante, en prenant en considération les informations disponibles au moment où la décision d'intervenir a été prise. Cette conformité peut être établie directement sur la base des données de marché spécifiques à l'intervention dans deux hypothèses : lorsque l'opération est effectuée “pari passu”, c'est-à-dire réalisée aux mêmes conditions (niveaux de risque et de rémunération identiques) par des organismes publics et des opérateurs privés se trouvant dans une situation comparable ; lorsque l'opération porte que la vente et l'achat d'actifs de biens et de services dans le cadre d'offres concurrentielles, transparentes, non discriminatoires et inconditionnelles. En dehors de ces deux hypothèses, la conformité aux conditions du marché peut être déterminée à l'aide d'autres méthodes, en recourant soit à une analyse comparative, qui permet en général de parvenir à une fourchette de valeurs possibles établie sur la base d'un ensemble d'opérations comparables, soit à une méthode d'évaluation standard communément acceptée, fondée sur “des données disponibles objectives, vérifiables et fiables”. L'avantage peut aussi être indirect : une mesure peut ainsi constituer à la fois un avantage direct en faveur de l'entreprise bénéficiaire et un avantage indirect en faveur d'entreprises intermédiaires. Dans ce cas, le bénéficiaire direct peut être soit une entreprise, soit une personne physique ou morale n'exerçant aucune activité économique.

La communication distingue par ailleurs entre sélectivité matérielle, qui ne concerne que certaines entreprises ou catégories d'entreprises, et sélectivité régionale. La sélectivité matérielle peut être “de jure”, lorsqu'elle résulte de critères juridiques appliqués à l'octroi d'une aide réservée à certaines entreprises - d'une certaine taille, présentes dans certains secteurs ou possédant une certaine forme juridique, - aux entreprises en difficulté ou encore aux entreprises exportatrices etc. - ou “de facto” lorsque, bien que les critères formels pour l'application de la mesure soient formulés en termes généraux et objectifs, ses effets favorisent sensiblement un groupe particulier d'entreprises. Elle peut également découler de pratiques administratives discrétionnaires venant limiter des mesures générales applicables a priori à toutes les entreprises. Pour apprécier une sélectivité matérielle dans le cas de mesures allégeant les charges normales qui pèsent sur les entreprises, la communication préconise une analyse en trois étapes consistant d'abord à définir le système de référence, puis à déterminer si la mesure en cause déroge à ce système, et, dans l'affirmative, si cette mesure a priori sélective est justifiée par l'économie générale du système. Concernant la sélectivité régionale, des mesures de portée locale ne sont pas systématiquement sélectives, si certaines conditions jurisprudentielles - initialement seulement applicables aux mesures fiscales puis élargies à n'importe quelle mesure -, sont remplies.

La communication indique que l'affectation des échanges et de la concurrence sont deux éléments constitutifs distincts de la notion d'aide, même s'ils sont généralement traités conjointement dans la pratique. Il y a distorsion de concurrence, lorsque la mesure octroyée est de nature à renforcer la position concurrentielle du bénéficiaire par rapport à d'autres entreprises concurrentes, même si l'entreprise bénéficiaire n'augmente pas ses parts de marché. La définition de la notion d'"aide d'État" n'exige pas que la distorsion de concurrence ou l'affectation des échanges soit sensible ou substantielle, à condition toutefois de ne pas être hypothétique. Pour que l'affectation des échanges soit établie, il n'est pas nécessaire de définir le marché, ni d'analyser en détail l'effet de la mesure sur la position concurrentielle du bénéficiaire et de ses concurrents. Des mesures ne produisant des effets qu'à un échelon purement local peuvent parfois ne pas affecter les échanges entre Etats membres.

Enfin, la communication relève que dans les projets d'infrastructures, plusieurs catégories d'acteurs peuvent bénéficier d'aides d'État : le développeur/propriétaire de l'infrastructure, les exploitants qui utilisent l'infrastructure pour fournir leurs services, et les utilisateurs finals. S'agissant des aides destinées au développeur, la communication constate une tendance accrue à l'exploitation commerciale d'infrastructures, même si, traditionnellement, le financement public de nombreuses infrastructures ne relevait pas du contrôle des aides d'État, étant donné que leur construction et leur exploitation étaient considérées comme constituant des mesures générales d'intérêt public et non des activités économiques. Opérant un revirement de jurisprudence, le juge de l'Union a consacré cette évolution en retenant que l'exploitation d'un aéroport constitue une activité économique. Il en va ainsi de la construction de toute infrastructure indissociablement liée à une activité économique, par opposition à l'édification d'installations militaires, de phares ou autres équipements répondant à des besoins de navigation générale. Lorsqu'une entreprise exerce à la fois des activités économiques et des activités non économiques, les États membres doivent veiller à ce que le financement public fourni pour les activités non économiques ne puisse pas être utilisé pour subventionner, de manière croisée, les activités économiques. De manière générale, le financement public d'une infrastructure n'est pas de nature à affecter les échanges entre États membres, lorsque l'infrastructure n'est pas en concurrence directe avec d'autres infrastructures du même type ou d'un type différent proposant des services présentant un degré important de substituabilité. L'absence de concurrence directe entre les infrastructures caractérise en principe les infrastructures de réseau complètes constituant des monopoles naturels, c'est-à-dire des infrastructures dont la reproduction n'est pas rentable. Selon la Commission, l'affectation des échanges entre États membres ou une distorsion de la concurrence est généralement exclue en matière de construction d'infrastructures si “i) l'infrastructure n'est habituellement pas confrontée à une concurrence directe, ii) le financement privé est insignifiant dans le secteur et l'État membre concernés et iii) l'infrastructure n'est pas conçue pour favoriser de manière sélective une entreprise ou un secteur donnés, mais procure des avantages à la société dans son ensemble”. Une approche sectorielle vient parachever la méthode d'appréciation de la nature d'aide d'État du financement public de la construction d'infrastructure. Une fois les conditions de l'article 107, paragraphe 1, TFUE satisfaites, le développeur est considéré comme bénéficiaire d'une aide d'État, qu'il utilise directement l'infrastructure pour fournir des biens ou des services lui-même ou qu'il mette cette infrastructure à la disposition d'un exploitant tiers fournissant des services aux utilisateurs finals de l'infrastructure. Concernant les aides destinées aux exploitants, la communication relève que les opérateurs qui utilisent l'infrastructure subventionnée pour fournir des services aux utilisateurs finals bénéficient d'un avantage si l'utilisation de l'infrastructure leur procure un avantage économique qu'ils n'auraient pas obtenu aux conditions normales du marché. Tel est en principe le cas si le montant qu'ils paient en échange du droit d'exploiter l'infrastructure est inférieur à celui qu'ils paieraient pour une infrastructure comparable aux conditions normales du marché. S'agissant des aides aux utilisateurs finals, la communication précise que les utilisateurs de l'infrastructure bénéficient d'un avantage lorsque l'exploitant d'une infrastructure a perçu une aide d'État ou si ses ressources constituent des ressources d'État. Tel n'est pas le cas lorsque l'infrastructure est mise à la disposition des utilisateurs aux conditions du marché. Le critère de l'opérateur en économie de marché est rempli pour le financement public d'infrastructures ouvertes non réservées à un ou des utilisateurs spécifiques, si les utilisateurs contribuent progressivement, d'un point de vue ex ante, à la rentabilité du projet/de l'exploitant. Il en est ainsi “lorsque l'exploitant de l'infrastructure conclut, avec des utilisateurs individuels, des accords commerciaux permettant de supporter tous les coûts générés par ces accords, en dégageant notamment une marge bénéficiaire raisonnable sur la base de perspectives satisfaisantes à moyen terme”.