Désorganisation - Jurisprudence et législation

Désorganisation en droit français de la concurrence

En matière de concurrence déloyale, on distingue traditionnellement entre la désorganisation de l'entreprise et celle du marché.
‍

Pratiques déloyales affectant les opérateurs individuels

La première concerne un opérateur en particulier et se manifeste par l'usage de divers procédés : débauchage de salariés, appropriation ou divulgation du savoir-faire, de secrets de fabrique ou de méthodes commerciales, désorganisation des circuits commerciaux (violation d'un réseau de distribution, par ex.), création d'une entreprise nouvelle dans des conditions susceptibles de détourner la clientèle.
‍

Désorganisation générale du marché

La seconde vise un ensemble d'opérateurs, qui fabriquent ou commercialisent des produits identiques ou similaires ; elle résulte de pratiques commerciales déloyales (ex. revente à perte, paracommercialité, prix d'appel) ou du non-respect de règles légales. La majeure partie de ces procédés illicites sont désormais punissables sur d'autres fondements que la concurrence déloyale.

Pratiquement, les cas de désorganisation, dans leur grande majorité, sont rarement à eux seuls constitutifs de concurrence déloyale. Ils sont qualifiés comme tels, car les manœuvres qui les accompagnent manifestent un abus de la libre concurrence.

Désorganisation par création de nouvelle entreprise

La désorganisation peut résulter de la création d'une entreprise concurrente par les anciens membres de l'entreprise. En application du principe de la liberté du commerce et de celui de la libre concurrence, une entreprise ne peut se prévaloir d'aucun droit privatif sur ses clients. Et à l'expiration de son contrat de travail, le salarié jouit d'une pleine et entière liberté de concurrence à l'égard de son ancien employeur. Il peut même, en vertu du principe de liberté du travail, organiser sa future activité concurrente alors qu'il est encore dans le lien contractuel, dès lors que l'exercice de celle-ci n'est effectif qu'après la rupture du contrat.
‍

Comportements fautifs et loyauté en entreprise

En revanche, son comportement est fautif s'il constitue une société concurrente et démarre ou exerce l'activité alors qu'il est encore en poste. De même, l'associé d'une SARL qui crée une société concurrente, contacte d'autres associés pour qu'ils viennent y travailler et prospecte les clients de la SARL afin de les détourner au profit de sa nouvelle entreprise, manque à son devoir de loyauté.

L'entreprise nouvellement créée peut démarcher la clientèle de son concurrent car le démarchage n'est pas en soi un acte déloyal.
‍

Démarchage de clientèle et concurrence déloyale

En revanche, le démarchage des clients du concurrent par l'entreprise créée par un ancien salarié est fautif lorsqu'il est systématique ou que le départ des clients vers la nouvelle structure résulte de manœuvres déloyales. En effet, l'entreprise nouvelle ne doit pas user de procédés déloyaux pour gagner sa clientèle. Le démarchage est illicite lorsqu'une entreprise introduit une distorsion artificielle dans la concurrence entre elle et son concurrent, dont elle cherche à capter la clientèle à son profit. Le preuve d'actes déloyaux doit toutefois être apportée, tels que des actes de confusion, de dénigrement, de détournement de la clientèle ou, en règle générale, tout démarchage systématique des clients du concurrent. Le démarchage illicite peut aussi revêtir une forme indirecte lorsqu'une société, en violation de l'article L. 442-6, I, 4° du Code de commerce, exerce des pressions sur un grand magasin afin qu'il déplace le corner d'une concurrente sous menace de rompre les relations ou qu'un ancien salarié capte la clientèle, après l'expiration de son contrat de travail, au bénéfice de son nouvel employeur.

La désorganisation peut aussi résulter d'actes de détournement de secrets de fabrique ou du savoir-faire ou d'actes tendant à perturber l'activité commerciale, de pratiques de prix ou de marque d'appel, ou, plus généralement, d'un comportement contraire à la réglementation.
‍

Violations réglementaires et distorsions de concurrence

La violation des règles en vigueur constitue un acte déloyal de désorganisation du marché, car il confère à celui qui se soustrait à la réglementation un avantage dans la concurrence. Selon la Cour de cassation, la violation de la réglementation en vigueur crée une distorsion dans le jeu de la concurrence, constitutive, en soi, d'un acte de concurrence déloyale, sans qu'il y ait lieu de prouver que l'auteur des faits incriminés en a tiré un profit.
‍

Désorganisation de réseaux de distribution

Enfin, la désorganisation d'un réseau de distribution peut constituer un acte de concurrence déloyale. Le fait de commercialiser des produits hors réseau ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale, dès lors que l'approvisionnement est régulier. En revanche, les ventes parallèles cessent d'être considérées avec indulgence lorsqu'elles constituent des ventes parasites effectuées par des revendeurs hors réseau qui profitent des investissements de la marque sans en supporter les coûts, ni assurer le service au consommateur. L'article 1240 du Code civil trouve à s'appliquer lorsqu'une faute détachable de la vente peut être relevée à l'encontre du tiers revendeur. On considère que le fait de taire ses sources d'approvisionnement révèle le caractère illicite de l'acquisition. De même, des distributeurs non agréés, qui s'approvisionnent auprès de distributeurs agréés, par le biais de sociétés de façade, ou en violation de leurs obligations contractuelles, commettent un acte de concurrence déloyale. Toute participation directe ou indirecte à la violation d'une interdiction de revente hors réseau est susceptible d'engager la responsabilité de son auteur, dès lors que l'interdiction en cause est conforme au droit de la concurrence (art. L. 442-6, I, 6º, C. com.). De même, la publicité de nature à induire le consommateur en erreur sur l'appartenance au réseau est susceptible de caractériser une faute détachable de la vente.

Désorganisation / Création d'une entreprise concurrente / Distinction entre la création et les actes adjacents / Licéité de la création, de l'ouvrage "Droit français de la concurrence" de Louis Vogel et Joseph Vogel

En application du principe de la liberté du commerce et de celui de la libre concurrence, une entreprise ne peut se prévaloir d'aucun droit privatif sur ses clients. Ces derniers peuvent être démarchés par ses concurrents, dès lors que cette démarche est loyale. La compétition pour conquérir une même clientèle ou les mêmes portions de marché est licite (Dijon, 5 janvier 1993, 1177-91, D., 1994, somm. 217, obs. SERRA ; Paris, 17 avril 1996, 94-020263, D., 1997, somm. 99, obs. SERRA.). La liberté d'entreprendre implique la libre création d'entreprise, notamment par les anciens membres d'une entreprise. En effet, des salariés peuvent créer une société concurrente de celle de leur ancien employeur ou participer à la création d'une entreprise concurrente, cet acte n'étant pas répréhensible en soi (Cass. soc., 8 novembre 1989, D., 1990, somm. 333, obs. SERRA ; Paris, 23 novembre 1989, D., 1990, somm. 335, obs. SERRA ; Cass. com., 6 mars 1990, 88-14.657, D., 1990, somm. 333, obs. SERRA ; Versailles, 29 mars 1990, D., 1990, somm. 335, obs. SERRA ; Paris, 24 février 1994, 92-23370, 92-26126, 93-6906, D., 1995, somm. 206, obs. SERRA ; Cass. com., 13 mars 2001, Contrats Conc. Consom., 2001, nº 88, obs. MALAURIE-VIGNAL, rappelant que seul l'exercice effectif d'une activité concurrente de celle de l'employeur par un salarié encore dans les liens du contrat de travail constitue une faute de concurrence déloyale ; Cass. com., 9 octobre 2001, 99-13.717, att. 37, Contrats Conc. Consom., 2002, nº 7, obs. MALAURIE-VIGNAL, pour un salarié ayant accompli un démarchage systématique de la clientèle de son employeur avant la fin de son contrat de travail ; Papeete, 14 février 2002 ; Cass. com., 31 mars 2009, 08-12.554, qui considère qu'un salarié démissionnaire se rend coupable de concurrence déloyale envers son employeur, même en l'absence de clause de non-concurrence post-contractuelle, si la société concurrente qu'il a créée avec un tiers, a débuté son activité avant l'expiration de son préavis.). À l'expiration de son contrat de travail, le salarié jouit d'une pleine et entière liberté de concurrence à l'égard de son ancien employeur (Cass. com., 11 juillet 2006, 02-18.229, sur la possibilité pour une gérante d'un commerce concurrent de s'installer à proximité immédiate de son ancien employeur ; Paris, 17 avril 2008, 06-13834 : un salarié, non lié par une clause de non-concurrence post-contractuelle, peut, dans le cadre de sa nouvelle activité, prospecter des annonceurs clients de son ancien employeur ; Cass. com., 2 décembre 2008, 08-44.052, un salarié peut, sans violer la clause de non-concurrence lui interdisant d'apporter son concours à des personnes susceptibles de faire concurrence à son employeur dans le domaine scientifique, prendre des participations dans une société.).

Même soumis pendant l'exécution de son ancien contrat de travail à une obligation de discrétion ou de confidentialité, tout salarié peut utiliser ses compétences et son savoir-faire au profit de son nouvel employeur (Toulouse, 28 juillet 2017, 15-04988.). Le fait pour un salarié, non tenu par une clause de non-concurrence, de se mettre, après la rupture de son contrat de travail, au service d'une entreprise concurrente (Cass. com., 28 mars 2007, 05-45.423 ; 22 septembre 2010, 08-43.712, qui considère que l'activité concurrente est d'autant plus licite que la clause de non-concurrence ne s'applique pas lorsque la rupture est imputable à l'employeur.) ou de créer sa propre entreprise, même concurrente de l'ancien employeur (Cass. com., 11 mars 2014, 13-11.114.), relève du principe de libre exercice d'une activité professionnelle. La recherche par un salarié démissionnaire d'un nouvel employeur au cours de sa période de préavis ne peut être considérée en soi comme une faute, à moins de prouver de sa part ou de celle de son nouvel employeur, l'utilisation de procédés déloyaux (Lyon, 7 mars 2019, 15-08370.). Il peut même, en vertu du principe de liberté du travail, organiser sa future activité concurrente alors qu'il est encore dans le lien contractuel, dès lors que l'exercice de celle-ci n'est effectif qu'après la rupture du contrat (V. not., Cass. com., 24 mars 1998, 96-15.906, Bull. civ. 4, nº 112 ; Cass. com., 9 octobre 2001, 99-13.717 ; Orléans, 25 octobre 2007, 06-02873, qui rappelle le principe ; Nîmes, 11 décembre 2007, 05-03784 : un salarié ne se rend pas coupable de concurrence déloyale envers son employeur en constituant une société concurrente, même si sa démission a pris effet postérieurement à cette constitution, dès lors qu'il appartenait à son employeur, informé de la création de la société, de prendre toute précaution en matière de concurrence ; Cass. soc., 7 juillet 2009, 08-42.121 : la baisse du chiffre d'affaires d'un salarié démissionnaire avant qu'il ne quitte son poste pour entrer au service d'un concurrent et le fait que l'activité concurrente ait démarré très rapidement ne suffisent pas à établir l'existence d'actes de concurrence déloyale de sa part pendant l'exécution de son contrat de travail.) ou créer une société concurrente de celle de son ancien employeur après avoir refusé la régularisation de sa clause de non-concurrence nulle pour défaut de contrepartie (Paris, 8 janvier 2014, 12-01470.). Le fait d'avoir participé à une réunion d'experts pendant des RTT ou un congé maladie sans en avoir informé l'employeur ne suffit pas à caractériser un acte de concurrence déloyale, lorsque la réunion a eu lieu à un moment où le salarié n'avait pas encore élaboré son projet de création d'une entreprise concurrente (Paris, 1er mars 2018, 14-25640.).

En revanche, le comportement du salarié est fautif (Le salarié qui, alors même qu'il est au service de son employeur et sans l'en informer, crée une société directement concurrente de la sienne, manque à son obligation de loyauté, que des actes de détournement de clientèle aient été ou non établis, Cass. com., 30 novembre 2017, 16-14.541.) s'il constitue une société concurrente et démarre (Cass. com., 2 mai 2007, 05-16.626 ; Cass. soc., 9 juillet 2014, 13-12.423 ; Orléans, 14 novembre 2023, 21/01592 : le fait, pour une société à la création de laquelle a participé le salarié d'une société concurrente, de débuter son activité avant le terme du contrat de travail le liant à cette dernière, constitue un acte de concurrence déloyale, d'autant plus caractérisé en l'espèce que l'appel d'offres sur lequel elle travaille est antérieur à sa création.) l'activité alors qu'il est encore en poste, et notamment en arrêt maladie (Poitiers, 28 février 2017, 16-00691.). Commet ainsi une faute le salarié qui, avant d'être licencié, a participé au capital et à l'exploitation de deux sociétés concurrentes de celle son employeur pendant 17 mois (Cass. com., 2 décembre 2008, 07-18.065.), ou qui utilise son véhicule de fonction pour effectuer des livraisons pour le compte de la société qu'il vient de créer (Nîmes, 19 février 2013, 11-00589.), ou qui travaille, pendant ses jours de repos, pour sa propre entreprise qui exerce une activité partiellement concurrente de celle de son employeur (Reims, 15 mai 2013, 12-00883.), ou qui détourne la clientèle de son employeur et débauche son personnel concomitamment à la création et au profit de sa propre société nouvellement créée alors qu'il est encore en poste (Poitiers, 28 février 2017, 16-00691 ; Cass. soc., 25 septembre 2019, 18-13.913 : le salarié qui, alors qu'il était tenu à l'égard de son employeur d'une obligation de loyauté, a utilisé, pendant son temps de travail, les outils mis à sa disposition pour démarcher et commercialiser pour son compte ses propres logiciels, notamment auprès des clients de son employeur avec lesquels il était en relation du fait de ses fonctions de formateur, commet un acte de concurrence déloyale.). De même, le salarié qui, sciemment, a réalisé une vente à perte au bénéfice d'une société tierce devenue son nouvel employeur, et à titre personnel, des opérations d'achat et de revente de produits identiques ou similaires à ceux qu'il était chargé d'acheter et de revendre pour le compte de son employeur, a concurrencé ce dernier alors même qu'il n'était pas autorisé à développer, pour son propre compte, une activité concurrente parallèle (Cass. soc., 17 avril 2019, 17-20.733.). En revanche, tel n'est pas le cas du salarié qui constitue une société concurrente et réserve un nom de domaine pour celle-ci alors qu'il est encore en poste, dès lors que sa société n'a pas débuté son activité et que son nom de domaine n'a pas été activé (Paris, 17 mars 2017, 15-24488. V. en ce sens., Cass. soc., 23 septembre 2020, 19-15.313.). De même, le fait qu'une salariée procède, avant son départ, à des démarches afin de préparer son activité future - notamment en signant la promesse de cession portant sur le fonds -, n'est pas répréhensible, même s'il révèle que la démission de la salariée n'a été motivée que par l'ouverture de son propre salon de coiffure (Paris, 13 septembre 2016, 14-25762.).

L'associé d'une SARL peut aussi détenir des parts dans différentes entreprises. Selon la Cour de cassation, sauf stipulation contraire, un associé n'est pas, en cette qualité, tenu de s'interdire d'exercer une activité concurrente de la société, mais doit seulement s'abstenir de tout acte de concurrence déloyale (Cass. com., 19 mars 2013, 12-14.407 ; 19 septembre 2013, 12-23.888. - V. aussi, AUBRY, Les obligations de non-concurrence du cédant de droits sociaux en l'absence de clause contractuelle, Mélanges en l'honneur du professeur Michel Germain, LGDJ, 2015, 25.). Aussi, l'associé d'une SARL qui crée une société concurrente, contacte d'autres associés pour qu'ils viennent y travailler et prospecte les clients de la SARL afin de les détourner au profit de sa nouvelle entreprise, manque-t-il à son devoir de loyauté (Paris, 12 janvier 2010, 08-18470.).

Les décisions de justice pertinentes associées à la notion de désorganisation en droit français de la concurrence

• CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 11 septembre 2024, n° 22/10609
• CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 11 septembre 2024, n° 21/03456
• CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 4 septembre 2024, n° 22/13817
• CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 septembre 2024, n° 22/03113
• CA Limoges, ch. soc., 31 juillet 2024, n° 23/00511
• CA Limoges, ch. soc., 31 juillet 2024, n° 23/00378
• CA Montpellier, ch. com., 23 juillet 2024, n° 22/05561
• CA Metz, 6e ch., 4 juillet 2024, n° 22/02436
• CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 26 juin 2024, n° 22/14241
• CA Poitiers, 2e ch., 25 juin 2024, n° 23/02522
• CA Chambéry, 1re ch., 18 juin 2024, n° 21/02366

‍

Contenus juridiques associés :

• Désorganisation en droit français de la concurrence, terme de glossaire
• Ouvrage : Le droit économique en 500 conseils
• Concurrence déloyale - Jurisprudences et législation
• L'actualité de la semaine du 30 mai 2023
• Débauchage en droit français de la concurrence, terme de glossaire