Confusion

La confusion est l'un des plus fréquents et des plus anciens actes de concurrence déloyale. Elle résulte en règle générale de l'imitation des signes de ralliement de la clientèle (nom commercial, enseigne, logo, publicité) ou des produits concurrents (conditionnement, confusion sur l'origine, marque). Il n'est pas nécessaire que la recherche de la confusion soit intentionnelle, l'imprudence ou la négligence étant punissable sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil.

La confusion suppose un rapport direct et étroit de concurrence. Cette condition la distingue du parasitisme économique, avec lequel la frontière n'est pas toujours facile à tracer. En effet, le parasitisme naît souvent d'une copie servile ou quasi servile qui crée un risque de confusion. Parasitisme et confusion diffèrent cependant, car l'imitation recherche la confusion et le détournement de la clientèle, alors que la copie dénote la volonté du parasite de se placer dans le sillage du parasité et de bénéficier de sa notoriété, sans nécessairement chercher à créer une confusion dans l'esprit d'une clientèle commune.

L'imitation n'est pas en soi constitutive de concurrence déloyale. Il faut que les ressemblances soient suffisantes pour entraîner une confusion ou un risque de confusion. Les juges doivent rechercher si, au vu des analogies, l'impression d'ensemble est de nature à créer un risque d'équivoque dans l'esprit des clients qui n'ont pas les deux produits sous les yeux. Afin d'apprécier le risque de confusion ou la confusion, le juge se réfère au client type, moyennement vigilant et attentif. On assimile à ce client type le consommateur “non spécialement alerté”, qui, sans avoir les deux produits simultanément sous ses yeux, en retient une impression d'ensemble. Lorsque le produit est destiné à des professionnels, le risque de confusion est réduit, voire inexistant. Le risque de confusion se trouve également écarté lorsque des produits similaires sont destinés à des amateurs éclairés.

Pour capter la clientèle de son concurrent, un opérateur va imiter les signes distinctifs de l'entreprise - logo, enseigne, nom commercial, dénomination sociale... - afin d'induire en erreur le consommateur sur l'identité de celui à qui il s'adresse. Une entreprise peut librement choisir les éléments qui l'identifient : enseigne, logo, nom commercial ou dénomination sociale, mais ce choix ne doit pas porter atteinte aux droits acquis par un autre opérateur. La protection dépend de l'originalité de la dénomination dans le secteur économique considéré et de la proximité géographique des concurrents. Toutefois, le caractère original ou distinctif ne conditionne pas le succès de l'action en concurrence déloyale, mais constitue seulement un critère éventuel d'appréciation de la faute et du risque de confusion. Que l'imitation soit volontaire ou inconsciente, l'usurpation d'un nom commercial est déloyale dès lors qu'il existe un réel risque de confusion. La protection du nom commercial contre tout risque de confusion vaut pour toute utilisation et tous supports. Aussi l'usage d'un nom de domaine reprenant le nom commercial ou la dénomination sociale d'un tiers, afin de désigner un site Internet proposant des produits concurrents, constitue-t-il un acte de concurrence déloyale. Un opérateur ne peut pas non plus utiliser la dénomination d'autrui, pour désigner un service permettant d'accéder directement en ligne à des informations sur ses produits. De même, la reproduction du nom de domaine d'un tiers est répréhensible à l'instar de celle du nom commercial ou de la dénomination sociale.

Les documents commerciaux, la décoration intérieure du magasin, la publicité contribuent également à distinguer l'entreprise de ses concurrents et à construire son image. Leur imitation déloyale peut être sanctionnée sur le fondement de la confusion.

La confusion peut enfin être entretenue avec les produits du concurrent, notamment en imitant leur présentation générale, leurs conditionnement, emballage ou étiquettes. Il n'est pas nécessaire que la copie soit servile. Il suffit que les ressemblances soient suffisantes pour entraîner la confusion, à condition bien entendu que le produit copié soit original. La recherche de confusion entre les produits peut conduire son auteur à copier la marque qui revêt ceux-ci. Constituent une faute tant l'imitation fautive que l'utilisation illicite de la marque. Tous les éléments qui composent la marque sont protégeables sur le fondement de la concurrence déloyale, même en l'absence de revendication dans le dépôt.