Droit français de la concurrence
Dans son avis 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet, l’Autorité de la concurrence définit les algorithmes comme “une série de règles à appliquer dans un ordre précis pour accomplir une tâche particulière : il s’agit d’une séquence logique permettant d’obtenir un certain résultat à partir d’un intrant donné. [… Ils] sont désormais utilisés pour l’exécution automatique de tâches répétitives impliquant le traitement de données et des calculs complexes”. Un nombre croissant d’entreprises recourt aux algorithmes pour collecter d’importants volumes de données afin de surveiller le marché et adapter en temps réel leur politique tarifaire aux dernières évolutions de l’offre recensées par la machine.
Les algorithmes peuvent constituer le véhicule d’une collusion entre opérateurs concurrents, être fournis par un tiers facilitant la collusion ou réaliser eux-mêmes cette collusion. Dans le premier cas, les entreprises se mettent préalablement d’accord sur le principe d’une fixation commune des prix avant d’utiliser les algorithmes comme outil de mise en œuvre, de surveillance et de dissimulation. Dans son étude de novembre 2019 sur les algorithmes, réalisée conjointement avec le Bundeskartellamt, l’Autorité de la concurrence les qualifie de “facilitateurs” d’ententes. Dans le second cas, les entreprises concurrentes utilisent le même algorithme de détermination de leurs prix fourni par un tiers (le développeur de la solution), qui conduit à un alignement de prix, sans aucun contact entre les concurrents eux-mêmes. Les lignes directrices sur les restrictions horizontales visent les échanges d’informations pouvant intervenir indirectement par le biais d’une agence commune ou d’un tiers (pt 55). Cependant, pour qu’un tel comportement soit saisi par le droit des ententes, encore faut-il que les concurrents aient conscience qu’ils utilisent le même algorithme. Enfin, des concurrents actifs sur des marchés oligopolistiques peuvent utiliser en parallèle, sans se concerter, des algorithmes, qui, par leur capacité d’apprendre eux-mêmes (self-learning), conçoivent des stratégies de fixation des prix, susceptibles de conduire à des alignements sur le marché sans aucune intervention humaine. L’appréhension d’une telle pratique par le droit des ententes est plus délicate car la condition d'accord de volontés semble plus difficile à caractériser. Les algorithmes peuvent également être utilisés au service d’une entente verticale, pour permettre aux fournisseurs de surveiller les prix pratiqués par la concurrence et adresser en temps réel de nouvelles consignes à leurs distributeurs ou surveiller l’application effective de telles consignes. La Commission a sanctionné ce type de pratiques dans ses décisions rendues dans le secteur de la vente en ligne d’appareils électroniques grand public.
Du côté de la demande, les algorithmes permettent d'adopter deux types de stratégies tarifaires : i) la fixation de prix personnalisés, déterminés eu égard à la disposition du client à s’acquitter d’un certain niveau de prix, elle-même identifiée grâce à la collecte d’informations sur ses habitudes de Consommation, son lieu de résidence, l’utilisation de dispositifs de fidélisation, …) ; ii) la fixation de prix dynamiques, adaptés en temps réel aux conditions actuelles du marché (par ex. le yield management). Ces pratiques, discriminatoires, demeurent néanmoins très marginales, comme l’a montré la Commission dans son rapport final sur le commerce électronique.
Dans certaines circonstances, l’utilisation d’algorithmes peut constituer un abus de position dominante. L’exploitation d’algorithmes confère en soi à une entreprise un certain pouvoir de marché : d’abord, parce que le développement d’un tel outil nécessite de lourds investissements et que l’entreprise qui y recourt dispose de ressources suffisantes pour ne pas se heurter à cette barrière à l’entrée ; ensuite, parce qu’il lui permet de collecter un très grand volume de données, dont le contrôle de l’accès peut la conduire parfois à adopter certains comportements abusifs (refus d’accès ou d’informations essentielles, menace de déréférencement, conditions de transaction inéquitables etc.). Un autre comportement abusif peut consister à imposer des prix excessifs, prédateurs ou discriminatoires fixés par algorithme.
