Mesures conservatoires

Il peut s'avérer nécessaire de faire cesser le trouble résultant d'une pratique anticoncurrentielle poursuivie avant que l'Autorité de la concurrence ne se prononce définitivement. Aussi, le ministre de l'Économie et les parties saisissantes peuvent-ils demander à l'Autorité d'ordonner des mesures provisoires (C. com., art. L. 464-1, al. 1). Cette demande est formée accessoirement à une saisine au fond. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée (art. R. 464-1).

Les mesures conservatoires ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt du consommateur ou à l'entreprise plaignante (art. L. 464-1, al. 2). La condition d'atteinte grave et immédiate suppose, selon la Cour de cassation, l'existence de pratiques susceptibles d'être anticoncurrentielles. Les mesures conservatoires peuvent être prononcées, même sans constatation préalable de pratiques manifestement illicites, dès lors que les faits dénoncés, et visés par l'instruction dans la procédure au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l'atteinte relevée. Il appartient à l'Autorité de vérifier en fonction des éléments qui lui sont fournis et de ceux qu'elle peut recueillir en exerçant les pouvoirs d'investigation dont elle dispose, si l'atteinte est de nature à justifier les mesures demandées. La décision doit préciser concrètement les éléments sur lesquels elle se fonde, citer nommément les opérateurs concernés, le cas échéant comparer leurs parts de marché au regard de celles détenues par la société soupçonnée d'abus de position dominante, et analyser les circonstances permettant de retenir ou de rejeter une atteinte grave et immédiate.

Le préjudice causé à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt du consommateur ou à l'entreprise plaignante doit revêtir un caractère grave et immédiat.

La condition de gravité peut être réalisée par un préjudice de nature purement financière, comme des pertes d'exploitation. Un manque à gagner n'est, toutefois, pas à lui seul constitutif d'une atteinte grave et immédiate : il doit menacer la survie de l'entreprise pour justifier le prononcé de mesures conservatoires. Il y a atteinte grave et immédiate aux intérêts de la plaignante lorsque le refus qui lui est opposé, outre les pertes financières qu'il occasionne, est de nature à compromettre de manière sensible et durable son activité et de conduire à sa disparition. Le préjudice à l'économie, au secteur ou aux consommateurs peut résulter de la rupture d'un contrat dès lors que celle-ci porte atteinte à la structure du marché. Une atteinte portée à l'économie du secteur est également établie lorsque les pratiques d'une entreprise en position dominante rendent la situation de son unique concurrente difficile. L'affaiblissement sensible ou la disparition de toute pression concurrentielle exercée sur l'opérateur dominant constitue une atteinte grave. L'existence du préjudice peut également résulter d'un risque d'éviction. En effet, la pratique d'éviction peut avoir pour objet et pour effet de retarder l'entrée d'un concurrent sur le marché, même si ce dernier voit sa part de marché progresser. En revanche, la preuve d'un préjudice n'est pas apportée lorsque les parts de marché des opérateurs se prétendant menacées d'éviction se sont stabilisées. Il n'y a pas non plus lieu de prononcer des mesures conservatoires lorsque l'"effet vitrine"- perte d'image auprès des collectivités, clientes ou prospects, résultant de la perte d'un contrat de référence - et l'effet “boule de neige” que les pratiques concernées sont susceptibles d'entraîner, ne sont pas de nature à faire disparaître de concurrents.

Le préjudice peut être immédiat même en l'absence de pertes financières immédiatement quantifiables. Dans certains cas, le préjudice n'est que l'aboutissement d'un processus dont les conséquences définitives ne se manifestent qu'à moyen terme, comme dans le cas de la perte d'abonnés. L'atteinte immédiate ne saurait cependant couvrir des situations anticoncurrentielles anciennes. L'Autorité considère que cette caractéristique ne fait pas obstacle à l'octroi de mesures conservatoires, dès lors que le déclenchement du processus à l'origine du préjudice est immédiat et son déroulement irréversible. Toutefois, l'atteinte doit être susceptible de se produire dans un avenir proche sous peine d'affecter prématurément le fonctionnement des entreprises en cause.

Toute personne habilitée à saisir l'Autorité peut solliciter le prononcé de mesures provisoires. Il en va ainsi du ministre de l'Économie ou du président de l'ARCEP a également la possibilité de former une demande de mesures conservatoires dans les conditions prévues à l'article L. 464-1 du Code de commerce. La saisine au fond et la demande de mesures conservatoires peuvent être présentées conjointement : aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige l'intéressé à les présenter dans deux documents distincts. En raison du caractère accessoire de la demande de mesures conservatoires par rapport à la demande principale, le rejet de la saisine de l'Autorité de la concurrence pour défaut d'éléments suffisamment probants entraîne celui de la demande de mesures conservatoires. Le rejet pour défaut de trouble grave et immédiat de la demande de mesures conservatoires n'empêche pas, en revanche, de former une nouvelle demande en cas de survenance d'éléments nouveaux.

La procédure de mesures conservatoires est caractérisée par l'urgence. Aussi, les textes n'imposent-ils pas d'instruction avant l'examen de l'affaire par l'Autorité de la concurrence. L'Administration peut adresser une demande de renseignements concernant des documents qu'elle a en sa possession sans que celle-ci s'identifie à une demande d'enquête. S'il est loisible au rapporteur général de fixer, pour l'application de l'article L. 464-1, des délais pour la production des mémoires, pièces justificatives ou observations et pour leur consultation par les intéressés ou par le commissaire du Gouvernement (art. R. 463-8), aucun de ces textes ne pose de délais pour produire les mémoires ou observations que provoque la demande de mesures conservatoires. De même, le délai de trois semaines prévu à l'article R. 464-6 du Code de commerce pour la convocation aux séances de l'Autorité de la concurrence est incompatible avec l'urgence qui s'attache aux mesures conservatoires. Le rapporteur peut présenter des observations orales. Rien dans les textes n'impose que ce rapport ait préalablement revêtu une forme écrite et ait été communiqué aux parties. De même, l'Autorité n'est pas tenue de vérifier et établir la matérialité des faits, ni de provoquer un débat contradictoire sur la qualification des pratiques dénoncées, dès lors qu'elle a préalablement pris connaissance de la position des services d'instruction, présentée oralement en séance par le rapporteur, et entendu les parties mises en cause. Bien qu'il s'apprécie au regard de l'urgence, le principe du contradictoire doit être respecté. Aussi l'exposé oral par le rapporteur des intérêts en cause et de l'injonction proposée à l'Autorité est-il effectué en présence des parties qui ont la parole en dernier et doivent pouvoir combattre contradictoirement les mesures proposées. Le droit à un tribunal impartial et indépendant posé à l'article 6 CEDH doit également être garanti. Il est exclu que les membres de l'Autorité ayant statué sur les mesures conservatoires soient présents dans la formation de l'Autorité pour statuer sur le fond.

L'Autorité prend les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique en cause, ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. L'Autorité dispose, dans l'exercice de sa mission, de prérogatives de puissance publique qui lui permettent de faire prévaloir une mesure de rétablissement de l'ordre public économique sur des dispositions contractuelles, en ordonnant notamment la suspension de l'exécution d'une convention. Le caractère contraignant de l'injonction implique cependant que celle-ci soit formulée dans des termes clairs, précis et exempts d'incertitudes quant à son exécution. En outre, ces mesures doivent être strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence et ne pas dépasser, tant dans leur objet que leur durée, ce qui est nécessaire pour corriger une atteinte manifeste et intolérable à l'exercice de la libre concurrence. Sous cette réserve, les mesures peuvent revêtir des formes très diverses, la liste de l'article L. 464-1 n'étant pas limitative. L'Autorité peut ainsi ordonner de cesser tout refus de contracter et de communiquer les conditions de vente ; de diffuser à tous les membres d'une profession les mesures provisoires ordonnées ; de suspendre une offre de couplage, l'exécution d'un acte administratif ou la signature d'un accord de sous-traitance susceptible de conférer à une entreprise en position dominante une exclusivité de fait ; de cesser une pratique de prix prédateurs ; de replacer les opérateurs dans une position de négociation d'offres conformes à une saine concurrence, avant que cette dernière ne soit définitivement compromise ou de publier un communiqué de presse mentionnant la décision ayant prononcé les mesures conservatoires. Elle n'a, en revanche, pas la possibilité d'accorder des dommages-intérêts à la victime ; de prendre des mesures de séquestre ; de suspendre l'exécution d'un marché public ou d'imposer une obligation de contracter. La décision prononçant les mesures conservatoires est publiée au Bulletin officiel de la concurrence, de la Consommation et de la répression des fraudes ou sur le site de l'Autorité de la concurrence, à l'exclusion de tout autre organe de publication.

Si les mesures prévues à l'article L. 464-1 ne sont pas respectées, l'Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire (art. L. 464-3) dans les limites fixées à l'article L. 464-2. Par application de ce texte, il appartient à l'Autorité de vérifier, avant d'envisager le prononcé d'une sanction pécuniaire, si, dans les termes précis où elle les a édictées, les mesures ont été exécutées. Lorsque les pratiques se sont poursuivies sous une autre forme, indépendamment de l'exécution proprement dite de l'injonction initiale, elles ne peuvent être examinées que dans le cadre d'une nouvelle demande de mesures conservatoires ou au fond, avec l'ensemble des pratiques anticoncurrentielles reprochées au contrevenant.

Comme toutes les décisions de l'Autorité, celles relatives à des mesures conservatoires sont immédiatement exécutoires. Elles peuvent cependant faire l'objet d'un recours en réformation ou en annulation devant la Cour d'appel de Paris par les parties en cause ou le commissaire du Gouvernement. Le délai d'appel est de dix jours à compter de la notification de la décision. L'assignation doit être délivrée à toutes les parties en cause devant l'Autorité de la concurrence ainsi qu'au ministre de l'Économie. Le non-respect de cette formalité rend le recours caduc. Sous la même sanction, une copie de l'assignation doit être déposée en triple exemplaire au greffe de la cour d'appel au plus tard dans les cinq jours qui suivent celui de sa signification. En outre, une autre copie doit immédiatement être notifiée à la diligence de l'huissier de justice à l'Autorité de la concurrence par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (art. R. 464-20). Compte tenu de l'urgence dans laquelle il convient d'examiner un recours portant sur une décision de l'Autorité de la concurrence prononçant des mesures conservatoires, les parties peuvent, sous réserve du respect mutuel de leurs droits de la défense, déposer des conclusions jusqu'au moment de l'audience. La cour d'appel statue dans le mois du recours (art. L. 464-7, al. 1er). Le cas échéant, ce recours ne peut être formé indépendamment de celui introduit contre la décision déclarant la saisine irrecevable. La cour d'appel ne peut ni annuler de conventions ou clauses contractuelles, ni prononcer de condamnation à des dommages-intérêts. Sa décision est susceptible de tierce opposition. L'appel-nullité contre la décision de l'Autorité est irrecevable.

Le recours devant la Cour d'appel n'est pas suspensif. Aussi, le texte prévoit-il la possibilité de saisir le premier président de la cour d'un sursis à exécution des mesures conservatoires (art. L. 464-7, al. 2). Cette demande s'effectue par assignation délivrée à l'auteur de la saisine et au ministre de l'Économie. En vertu de l'article R. 464-22 du Code de commerce, l'assignation est portée devant le premier président de la Cour d'appel de Paris, selon les modalités du deuxième alinéa de l'article 485 du nouveau Code de procédure civile. Le sursis ne sera ordonné que si les mesures sont susceptibles d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou si des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité sont intervenus depuis la notification des mesures. Enfin, les arrêts de la Cour d'appel de Paris peuvent être frappés d'un pourvoi en cassation dans le délai d'un mois à compter de leur notification.