Biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif

L'article L. 122-1 du Code de la Consommation, relatif aux conditions de licéité des publicités comparatives, exigeait, dans sa rédaction issue de la loi du 18 janvier 1992, que la comparaison porte sur des produits de même nature et, lorsqu'elle concernait les prix, sur des produits identiques. La jurisprudence interprétait strictement cette disposition et exigeait que les produits soient identiques quant à leur marque, leur conditionnement, leur contexture, leur volume, leur taille ou leur couleur. L'ordonnance 2001-741 du 23 août 2001 a transposé la directive 97/55 du 6 octobre 1997 en droit interne. Cette directive, d'harmonisation maximale, exigeait que la comparaison porte sur des biens ou services “répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif”. L'article L. 122-1, dans sa réduction issue de l'ordonnance de 2001, se conforme à cette rédaction qui élargit de manière significative le champ d'application de la réglementation, même si le texte exige toujours une certaine substituabilité entre les produits ou services comparés.

Ainsi, le régime de la publicité comparative a été jugé applicable à une publicité qui compare des produits de Consommation courante répondant aux mêmes besoins : se nourrir, se laver, nettoyer, ou s'ils ne répondent pas exactement aux mêmes besoins, lorsque leurs différences ne sont pas perceptibles par le consommateur moyen. Les différences de qualité gustatives des produits comparés, liées à la diversité de leur origine, sont indifférentes. En effet, une publicité comparative ne peut être critiquée sur le fondement de préférences subjectives, variables d'un consommateur à l'autre. Par ailleurs, les produits comparés n'ayant pas à être rigoureusement identiques, le fait que leurs codes-barres diffèrent n'affecte en rien la licéité de la publicité.

A l'inverse, a été déclarée illicite la comparaison entre deux offres d'abonnement à Internet, dès lors qu'elles n'étaient pas commercialisées dans les mêmes conditions, l'une étant subordonnée à la souscription d'un abonnement d'une durée minimale de douze mois, tandis que l'autre n'exigeait qu'une durée minimale de trois mois. De même, un opérateur de téléphonie mobile ne peut comparer son offre low cost avec les forfaits hauts de gamme de ses concurrents dès lors que les services proposés ne sont pas comparables. Plus généralement, la publicité qui compare des produits désignés par leur seule catégorie sans indiquer ni leur qualité, ni leurs caractéristiques ne permet pas de vérifier si elle porte sur des biens répondant aux mêmes besoins.

La condition relative à la substituabilité des produits soulève des difficultés particulières lorsque la comparaison porte sur un assortiment complet de produits de Consommation courante sélectionnés afin de définir un indice général de prix.