De l'ouvrage "Droit de la consommation" de Louis Vogel et Joseph Vogel
Fonction de consommation
Selon les ouvrages spécialisés (V. PIEDELÈVRE, Droit de la consommation, Economica, 2e éd., 2014 ; BAZIN-BEUST, Droit de la consommation, Gualino, 3e éd., 2018 ; PICOD, Droit de la consommation, Sirey, 4e éd., 2018 ; JULIEN, Droit de la consommation, LGDJ, 3e éd., 2019 ; PAISANT, Droit de la consommation, PUF, 2019 ; PELLIER, Droit de la consommation, Dalloz, 2e éd., 2019 ; RAYMOND, Droit de la consommation, LexisNexis, 5e éd., 2019 ; CALAIS-AULOY, DEPINCÉ, TEMPLE, Droit de la consommation, Dalloz, 10e éd., 2020 ; FENOUILLET, Droit de la consommation, Dalloz, 2020 ; LE GAC-PECH, Droit de la consommation, Dalloz, 2e éd., 2020.), le droit de la consommation sert d'abord à protéger le consommateur (Partagée par le législateur, cette définition de la fonction du droit de la consommation explique les difficultés auxquelles celui-ci se heurte pour déterminer le périmètre du Code de la consommation : des dispositions protectrices du consommateur, de nombreux corps de règles en comportent ; leur regroupement au sein d'un code unique apparaît aussi contreproductif qu'impossible à réaliser, car c'est au sein de leur droit d'origine que celles-ci trouvent leur cohérence.). Il se situerait aux antipodes du Code civil (Tout au moins dans sa conception traditionnelle avant la réforme du droit des contrats par l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.), qui suppose l'égalité entre les parties, et aurait pour objet de rétablir l'équilibre au sein d'une relation juridique, “naturellement” déséquilibrée, celle unissant le professionnel au consommateur.
Ce n'est pas notre point de vue. Le droit de la consommation met en oeuvre ce que les économistes caractérisent comme la fonction de consommation, dernière étape, après la production et la distribution, du processus économique qui met produits et services sur le marché.
La protection du consommateur ne constitue plus alors qu'une qualité particulière d'un droit dont la fonction essentielle est autre, même si le développement des méthodes modernes de publicité et de marketing, l'inégalité économique des contractants et la complexité croissante des produits et des services justifie que l'on accorde au consommateur une protection spéciale. Cette volonté de protection explique les caractéristiques générales du droit de la consommation, droit d'ordre public(4) qui ne protège pas seulement les consommateurs mais les associe à sa production, qui corrige plus qu'il n'annule - car le consommateur a intérêt au maintien du contrat -, qui prévient plus qu'il ne réprime, comme l'illustre la suppression des clauses abusives, et qui fait une place de choix aux actions collectives - parce que dans un contentieux de masse les consommateurs n'ont qu'un intérêt économique limité à agir si leurs actions ne sont pas groupées. Évidemment, le besoin de protection du consommateur se révèle au moment où celui-ci acquiert le produit ou le service et après son acquisition, mais cette caractéristique ne remet pas en cause la fonction essentielle du droit de la consommation qui consiste, au même titre que le droit de la concurrence et de la distribution, et de façon complémentaire, à assurer le bon fonctionnement du marché dans son ensemble.
La prévalence de l'objectif de protection du marché sur celui de protection du consommateur apparaît de façon particulièrement nette en droit de l'Union. Celui-ci prohibe toute mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative, même justifiée par le droit de la consommation d'un État membre, qui ferait obstacle à l'édification du marché intérieur : seules des “exigences impératives” fondées sur la protection du consommateur légitiment une atteinte à la liberté de circulation des marchandises. Plus généralement, les directives européennes qui interviennent dans le champ de la consommation, après avoir été d'abord d'harmonisation minimale - ce qui signifie concrètement que les États pouvaient maintenir leurs dispositions nationales plus protectrices - sont aujourd'hui généralement d'harmonisation maximale : l'unification des règles, condition d'un véritable marché intérieur, l'emporte désormais clairement sur la protection du consommateur.
Notre parti pris explique à la fois la place de ce livre au sein du Traité de droit économique (après la concurrence et la distribution et avant le droit européen des affaires) et l'organisation de ses développements qui, en suivant le déroulement de l'opération de mise sur le marché du produit ou du service, traiteront successivement de la publicité et de la promotion des ventes (Titre I), de la vente (Titre II) et de l'après-vente (Titre III).
Développement du droit de la consommation
Même si dès le Code civil, certains principes, tels que l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, la théorie des vices du consentement, l'obligation de conformité ou la garantie des vices cachés, avaient pour objet d'assurer l'équilibre de la relation contractuelle, il faut attendre la deuxième moitié du XXe siècle pour voir l'avènement d'un véritable droit de la consommation. Cette naissance s'explique par les transformations de nos sociétés devenues “sociétés de consommation”. Dès les années 60-70, la consommation de masse se développe, la grande distribution arrive, corrélativement le commerce de proximité commence à disparaître, les contrats d'adhésion se multiplient, les réseaux de distribution s'installent, les produits et services deviennent de plus en plus complexes. Les principes du Code civil et la jurisprudence ne réglaient jusque-là que des cas ponctuels, souvent extrêmes, mais n'intervenaient pas de façon générale, notamment en interprétant systématiquement le contrat en faveur du consommateur ou en instituant des obligations d'information et des délais de réflexion pour remédier au déséquilibre des forces existant entre consommateurs et professionnels.
La première loi en faveur des consommateurs date de 1905 (L. 1er août 1905, sur les fraudes et falsifications en matière de produits ou de services.). Elle sanctionnait pénalement le défaut de loyauté dans la présentation de la chose vendue, l'information relative à celle-ci (tromperie) ou sa fabrication (falsification). Le texte complétait ainsi le dispositif protecteur de l'acheteur prévu par le Code civil, principalement la théorie des vices du consentement et la garantie des vices cachés. La première expression du droit de la consommation fut donc pénale. Les secondes lois d'importance datent des années 1970, période où le commerce change de visage avec le développement des grandes surfaces de distribution. En 1972, la première loi sur le démarchage à domicile (L. 72-1137 du 22 décembre 1972 relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile.) est adoptée pour régler les situations de vente où le consommateur est sollicité à son domicile et son lieu de travail. En 1973, la loi Royer du 27 décembre 1973 introduit la notion de publicité trompeuse. Enfin, en 1978, les lois Scrivener (L. 78-23 du 10 janvier 1978, sur la protection et l'information des consommateurs de produits et services ; L. 78-22 du 10 janvier 1978, relative à l'information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit.) mettent en place différentes dispositions en faveur de l'information du consommateur et consacrent, en droit français, la sanction des clauses abusives pour pallier les carences de la législation civile et lutter contre les pièges des contrats d'adhésion proposés par certains professionnels. Les années 1980 sont davantage marquées par les évolutions technologiques susceptibles de présenter un danger pour le consommateur : une première loi de 1983 (L. 83-660 du 22 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs.) organise la sécurité des consommateurs et modifie la loi de 1905. Les années 1990 sont l'occasion d'un tournant majeur du droit de la consommation. En dehors de la loi qui autorise la publicité comparative en France adoptée en 1992 (L. 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs.), le législateur rassemble, en 1993, dans le Code de la consommation, tous les textes fixant les règles relatives aux relations individuelles ou collectives entre consommateurs et professionnels (L. 93-949 26 juillet 1993 relative au Code de la consommation.). La codification s'effectue à droit constant et donne corps au droit de la consommation, auparavant dispersé dans différents textes. Le Code a, depuis, subi de nombreuses modifications en particulier du fait de l'adoption en droit de l'Union de nombreux textes en faveur des consommateurs à compter du milieu des années 1980. Outre les transpositions des textes européens, le législateur est également intervenu pour renforcer la protection des consommateurs. Tel est le cas en particulier de la loi Hamon du 17 mars 2014 qui a notamment ouvert la possibilité d'intenter des actions de groupe, modifié les règles applicables au démarchage et prévu des dispositions protectrices en cas d'achat en ligne.
En 2016, le Gouvernement a procédé à une recodification du Code de la consommation “afin d'en aménager le plan et de l'adapter aux évolutions législatives intervenues depuis sa publication ainsi que d'y inclure des dispositions non codifiées relevant du domaine de la loi et entrant dans son champ d'application”. Entrée en vigueur le 1er juillet 2016, l'ordonnance 2016-301 (Ord. 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation) qui est censée “améliorer la cohérence juridique des dispositions légales, au bénéfice des utilisateurs”, procède, une fois de plus, à une recodification “à droit constant”. Elle modifie l'architecture du Code de la consommation - les incriminations, les sanctions et la procédure sont désormais traitées dans des parties différentes -, réécrit certains textes dont la conformité avec le droit de l'Union était douteuse et décorelle totalement les pouvoirs de l'Administration en matière de consommation des prescriptions du Code de commerce. Un article liminaire définit désormais les notions de consommateur, de non-professionnel et de professionnel, en reproduisant celles retenues par le droit de l'Union, ce qui devrait mettre un terme aux hésitations du juge en la matière. Toujours dans l'optique de faciliter la bonne transposition du droit de l'Union, l'article liminaire s'est étoffé de treize nouvelles définitions, allant de la notion d'opérateur de place de marché en ligne à celles de producteur, interopérabilité, durabilité, compatibilité, service ou contenu numérique, ou pratique commerciale, à la suite de l'adoption de l'ordonnance 2021-1247 du 29 septembre 2021 relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques (JO 228 du 30 septembre 2021) et de l'ordonnance 2021-1734 du 22 décembre 2021 relative à une meilleure application et une modernisation des règles de l'Union en matière de protection des consommateurs (JO 298 du 23 décembre 2021). Des pans entiers de dispositions protectrices des consommateurs demeurent cependant en dehors du Code de la consommation. Le Code civil lui-même continue de contenir des dispositions relatives à la garantie des vices cachés, au consentement ou encore à l'obligation de livraison ou à la responsabilité du fait des produits défectueux. Plus récemment, la loi EGalim du 30 octobre 2018 (L. 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi EGalim.), dont les dispositions ont en partie été intégrées dans le Code de commerce et le Code rural et de la pêche maritime, est intervenue pour encadrer à la marge les promotions dans le secteur des denrées alimentaires, mais davantage dans un souci de protection des petits producteurs agricoles que des consommateurs, même si ces derniers seront directement affectés par la réglementation.
Se différenciant au départ du droit de la consommation, le droit civil, paradoxalement, s'en inspire aujourd'hui. La réforme du Code civil en matière de droit des contrats, initiée par l'ordonnance du 10 février 2016 (Ord. 2016-31 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.), non seulement reprend certaines solutions jurisprudentielles protectrices comme le dol par réticence (nouvel art. 1137) ou la faculté de fixation unilatérale du prix (nouvel art. 1164), mais consacre aussi, à notre sens de façon incohérente et inutile, des dispositions nouvelles directement inspirées du droit de la consommation comme l'obligation précontractuelle d'information (nouvel article 1112-1) ou la notion de clause abusive (nouvel article 1171), ce qui ne manquera pas de susciter des divergences jurisprudentielles et constituera une source d'insécurité juridique.
Renforcement de l'efficacité des sanctions
La loi Hamon du 17 mars 2014 (L. 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, JO du 18 mars 2014, 5400.) a remanié en profondeur le système des sanctions en droit de la consommation. Pour améliorer l'action de l'Administration, elle a doté celle-ci de moyens destinés, comme en droit de la concurrence, à agir préventivement et a accru le pouvoir dissuasif des sanctions. La loi avait, en effet, pour objet de rééquilibrer les relations entre consommateurs et professionnels en renforçant à la fois les moyens de l'action privée, grâce à l'action de groupe, et l'efficacité de l'action publique, au travers de nouveaux outils de régulation conférés à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Elle a en particulier, pour nombre de pratiques régies par le Code de la consommation, substitué aux sanctions pénales des sanctions administratives (Les sanctions administratives remplacent les sanctions pénales jusqu’alors applicables et les peines contraventionnelles y afférentes sont abrogées. Aux termes de l'article L. 522-1 du Code de la consommation, l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l'autorité compétente pour prononcer les amendes administratives ainsi que les injonctions de mise en conformité. Selon l'article R. 522-1, l'autorité administrative mentionnée à l'article L. 522-1 est le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le chef du service national des enquêtes de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi ou le directeur de la direction départementale chargée de la protection des populations.) et autorisé l'Administration à recourir à des mesures de police administrative. En vertu de l'article L. 521-1, celle-ci peut désormais enjoindre la cessation de tout agissement illicite (“Lorsque les agents habilités constatent un manquement ou une infraction avec les pouvoirs prévus au présent livre, ils peuvent, après une procédure contradictoire, enjoindre à un professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable qu'ils fixent, de se conformer à ses obligations”.). Cette dépénalisation, qui a priori avantage les entreprises - du fait de l'absence de publicité de la sanction et d'inscription au casier judiciaire -, ne leur permettra pas d'échapper à la sanction pénale dès lors que le comportement en cause tombe sous le coup de la prohibition des pratiques commerciales déloyales que la DGCCRF considère comme lourdement préjudiciables aux intérêts économiques des consommateurs. Ainsi, le non-respect des règles relatives aux annonces de réduction de prix n'expose plus, depuis la loi Hamon, leur auteur qu'à une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3000 euro pour une personne physique et 15 000 euro pour une personne morale et n'est plus sanctionné par voie de contravention (Le texte de l'article R. 113-1 n'a pas été repris par le décret 2016-884 du 29 juin 2016, qui recodifie la partie réglementaire du Code de la consommation.). Cependant, la violation de la réglementation des annonces de réduction de prix peut aussi être punie sur le fondement des dispositions applicables aux pratiques commerciales déloyales, auxquelles renvoie expressément l'arrêté du 11 mars 2015. De même, si la vente avec prime ne constitue plus, en tant que telle, une infraction pénale, elle demeure pénalement sanctionnée si son caractère déloyal est établi. La loi du 20 décembre 2014 a supprimé la disposition de la loi Hamon qui dépénalisait l'infraction de loterie publicitaire illicite, mais l'Administration conserve la possibilité d'enjoindre la mise en conformité ou la cessation de tout agissement illicite et le professionnel qui ne s'est pas conformé à cette injonction dans le délai imparti peut se voir infliger une amende administrative.
Pour les pratiques jugées particulièrement préjudiciables aux intérêts économiques des consommateurs ou susceptibles de nuire à leur sécurité ou leur santé, comme les pratiques commerciales trompeuses ou agressives, les abus de faiblesse ou la tromperie, les sanctions pénales sont maintenues et renforcées. La détention de produits falsifiés ou de produits propres à effectuer la falsification prévue à l'article L. 413-2 est désormais punie d'une amende de 150 000 au lieu de 4 500 euro et d'un emprisonnement de un an au plus - contre trois mois auparavant - (art. L. 451-3, C. consom.). Ces peines ont été durcies par la loi Hamon dans certains cas : sept ans d'emprisonnement et 750 000 euro d'amende, en cas de tromperie dangereuse pour la santé de l'homme et de l'animal ou commise en bande organisée, et cinq ans d'emprisonnement et 600 000 euro d'amende, en cas de tromperie lors des contrôles effectués. L'article L. 213-2, in fine, prévoit également la possibilité pour le juge d'infliger une amende à hauteur de 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel.
En cas de pratiques commerciales trompeuses punissables d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euro, l'article L. 132-2 permet de porter le montant de l'amende “de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant le délit”. Depuis sa modification par la loi 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (JO 196 du 24 août 2021), “ce taux est porté à 80 % dans le cas des pratiques commerciales trompeuses mentionnées aux b et e du 2° de l'article L. 121-2 lorsqu'elles reposent sur des allégations en matière environnementale”. Par ailleurs, depuis le 28 mai 2022, le nouvel article L. 132-1 A (Créé par l'ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 transposant la directive n° 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 et relative à une meilleure application et une modernisation des règles de l'Union en matière de protection des consommateurs, dite directive Omnibus.) prévoit une amende civile de grande ampleur applicable aux pratiques commerciales déloyales autres que les pratiques commerciales trompeuses ou agressives auxquelles se livre un professionnel de manière continue. Enfin, la répression s'est encore accrue à la suite de l'adoption de la loi pouvoir d'achat du 16 août 2022 (Loi n° 2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, JO 189 du 17 août 2022.) qui instaure deux nouvelles circonstances aggravantes. Le Code de la consommation prévoit ainsi désormais qu'en cas de pratique commerciale trompeuse ou agressive suivie de la conclusion d'un ou plusieurs contrats, ou commise en bande organisée, la peine d'emprisonnement encourue sera respectivement de trois ans ou sept ans (Pour les pratiques commerciales trompeuses : nouveaux art. L. 132-1-1, L. 132-2-2 C. consom. ; pour les pratiques commerciales agressives : nouveaux art. L. 132-11-1, L. 132-11-2 C. consom.).
En cas d'abus de faiblesse, la loi Hamon aligne les sanctions applicables en vertu du Code pénal et du Code de la consommation : l'abus de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne vulnérable prévu par le Code de la consommation est puni d'une peine d'emprisonnement de trois ans (cinq ans auparavant) et d'une amende de 375 000 euro (9 000 euro auparavant), ou de l'une de ces deux peines seulement (nouvel art. L. 132-14, al. 1er). La loi Hamon prévoit aussi que le montant de l'amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits (nouvel art. L. 132-14, al. 2).
Enfin, tout aussi redoutable qu'une amende, la pratique du name and shame a été étendue aux infractions au droit de la consommation. La DGCCRF publie ainsi régulièrement sur son site internet un résumé des décisions de sanction prononcées avec l'indication du nom du professionnel, comme l'y autorise l'article L. 522-6 du Code de la consommation. De même, la loi EGalim du 30 octobre 2018 a modifié l'article L. 132-4, relatif aux sanctions des pratiques commerciales trompeuses, pour rendre obligatoire l'affichage ou la diffusion de l'intégralité ou d'une partie des décisions de condamnation prononcées par les juges.
