Consommation
La Cour de justice a consacré le pouvoir du juge national de soulever d'office, c'est-à-dire même en l'absence de demande des parties en ce sens, le caractère abusif des clauses d'un contrat soumis à son appréciation. Elle a très vite converti cette simple faculté en véritable obligation, lorsque le juge dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. La solution repose sur la nécessité de compenser l'inégalité des parties au contrat de Consommation par une intervention positive, extérieure à celles-ci. De plus, reconnaître au juge national le devoir de relever d'office le caractère abusif d'une clause peut produire un effet dissuasif concourant à faire cesser l'utilisation de clauses abusives dans les contrats proposés par les professionnels. La loi 2008-3 du 3 janvier 2008 a formellement inscrit le principe du relevé d'office dans le Code de la Consommation, mais dans une version édulcorée. L'ancien article L. 141-4 du Code de la Consommation disposait ainsi que “le juge peut soulever d'office toutes les dispositions du présent Code dans les litiges nés de son application”. L'ordonnance de recodification du 14 mars 2016 et le décret du 29 juin 2016 ont transféré les dispositions de l'article L. 141-4 dans la partie réglementaire du Code de la Consommation, à l'article R. 632-1, en lui ajoutant un second alinéa, en vertu duquel “[le juge] écarte d'office, après avoir recueilli les observations des parties, l'application d'une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat.”.
Après de longues hésitations, le juge français n'hésite plus à jouer son rôle régulateur. La Cour de cassation impose désormais aux juges du fond de relever d'office le caractère abusif d'une clause qui fait peser la charge de la preuve d'un fait sur le consommateur alors qu'en application du droit commun celle-ci devrait reposer sur le professionnel, ou de la clause de révision du taux d'intérêt en fonction de la variation des taux de change contenue dans un contrat de crédit immobilier, afin de vérifier si le risque de change ne pèse pas exclusivement sur l'emprunteur. La mise en oeuvre de cette faculté implique cependant que le juge national dispose des éléments de droit et de fait nécessaires pour procéder au contrôle. Tel est le cas lorsque la Cour de cassation a stigmatisé la clause soumise à son examen dans un avis rendu précédemment.
