Droit français de la distribution
Pour échapper à la rigueur du régime applicable aux clauses de non-concurrence post-contractuelles (justification d'un savoir-faire et limitation à un an, aux locaux où l'activité a été exploitée et à l'objet de la franchise pour bénéficier de l'exemption par catégorie), la pratique a imaginé des clauses moins restrictives. Les clauses de non-réaffiliation visent “seulement” l'adhésion de l'ancien franchisé à une enseigne ou un réseau similaire et non l'exercice d'un commerce à titre individuel. La légitimité de telles clauses au regard du règlement restrictions verticales a été discutée. Une clause de non-réaffiliation, limitée dans le temps et dans l'espace, et qui empêche seulement le franchisé d'adhérer à une enseigne de renommée nationale ou régionale similaire, sans lui interdire d'exercer une activité identique, n'a pas été jugée contraire au droit national ou européen de la concurrence. La clause de non-réaffiliation ne présente en principe de caractère anticoncurrentiel que si elle restreint sensiblement le jeu de la concurrence sur le marché concerné. Tel est le cas lorsqu'elle ne tend pas à protéger un savoir-faire substantiel, mais n'a en réalité pour but que de dissuader les franchisés, par une sanction dépassant la réparation du préjudice du franchiseur, de résilier le contrat par anticipation et de rendre plus difficile la pénétration du marché par les enseignes concurrentes. Il en va de même de la clause qui protège un savoir-faire de faible technicité, spécificité et originalité et revêt une portée temporelle et géographique disproportionnée par rapport à cet objectif ou prive le franchisé du support d'un réseau structuré d'approvisionnement et le place dans l'impossibilité de poursuivre l'exploitation de son fonds de commerce dans des conditions économiquement rentables. Selon la Cour de cassation la clause de non-réaffiliation ou non-rétablissement ne peut toutefois être automatiquement assimilée à une clause de non-concurrence, dont l'objet est d'interdire l'exercice d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau que le franchisé quitte.
Pour apprécier la licéité de ces clauses, les autorités françaises ont utilisé le règlement restrictions verticales à titre de guide d'analyse, dans le cadre de la règle de raison, lorsque le droit européen n'était pas applicable en raison du défaut d'affectation du commerce entre États membres. Ainsi, une clause de non-réaffiliation post-contractuelle qui ne limitait pas son champ d'application aux locaux ou aux terrains à partir desquels le franchisé avait exercé son activité pendant la durée du contrat a été jugée contraire au règlement restrictions verticales. La même solution a été retenue dans le cas d'une clause excédant un an et s'étendant à l'ensemble du territoire français. En revanche, une clause d'agrément a été jugée licite dès lors qu'elle tendait à éviter que le savoir-faire propre au franchiseur profite à un concurrent direct.
Par ailleurs, l'article L. 341-2 du Code de commerce, issu de la loi Macron du 6 août 2015, répute non écrite “toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat”, en prévoyant une dérogation en faveur des clauses qui remplissent quatre conditions cumulatives inspirées du règlement restrictions verticales. Pour bénéficier de l'exemption, les clauses devront concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat ; être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ; être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ; être d'une durée n'excédant pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1. La Cour de cassation a précisé que les dispositions de la loi Macron ne peuvent faire l'objet d'une application rétroactive.
