Droit français de la distribution
À l'expiration du contrat, le franchiseur peut imposer une clause de non-concurrence au franchisé qui limite la liberté de ce dernier en lui interdisant d'exercer une activité concurrente de celle du franchiseur pendant une période limitée sur un territoire donné. D'usage dans les contrats de franchise, cette stipulation a pour objet d'éviter que le savoir-faire transmis par le franchiseur ne soit utilisé à son détriment : elle doit donc également être proportionnée à l'intérêt légitime du franchiseur en rapport avec l'objet du contrat. Aucune contrepartie financière n'est due au franchisé, même si certaines décisions isolées l'ont exigé. En effet, contrairement au salarié qu'une telle clause priverait de sa liberté de travailler, le franchisé est un commerçant indépendant qui conserve sa liberté et sa clientèle à l'issue du contrat.
1° Durée ou zone géographique limitée
La validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle est subordonnée à sa limitation dans le temps et dans l'espace. Une clause de non-concurrence illimitée ou d'une durée et d'un rayon excessifs est nulle. Il en va de même de celle qui s'étend non seulement au territoire réservé, mais aussi aux départements limitrophes ou de celle qui ne comporte aucune limitation géographique alors que l'exclusivité accordée au franchisé était limitée à un territoire restreint. Dans certains secteurs, comme celui de la restauration, une clause de non-concurrence limitée à une durée d'un an mais qui s'étend à un rayon de 50 km est considérée comme privant le franchisé de clientèle. Selon la Cour de cassation, dès lors que la clause de non-concurrence est disproportionnée, elle est nulle et il n'appartient pas au juge de procéder à sa réfaction à hauteur de ce qui serait licite, ni d'office, ni à la demande du franchiseur. En revanche, en l'absence d'affectation du commerce entre États membres, une clause de non-concurrence d'une durée de deux ans, voire trois ans, a été jugée valable dans certains cas. De nombreuses décisions estiment cependant, sans vérifier l'existence d'une affectation du commerce entre Etats membres, qu'une clause de non-concurrence post-contractuelle dont la durée excède un an ou dont la portée n'est pas limitée aux locaux et terrains à partir desquels le franchisé a opéré pendant la durée du contrat, est nulle. Dans tous les cas, la limitation dans le temps et dans l'espace de la clause de non-concurrence ne suffit pas si elle n'est pas également proportionnée à l'objet du contrat de franchise.
2° Objet limité
L'objet de la clause de non-concurrence post-contractuelle permet de la distinguer de la clause de non-réaffiliation. Alors que la première vise à interdire au franchisé d'exercer une activité identique dans les locaux de l'ancienne franchise, la seconde lui impose seulement de ne pas s'affilier à un réseau concurrent. La clause de non-réaffiliation, qui établit une simple restriction, apparaît moins limitative de la liberté entrepreneuriale du franchisé que la clause de non-concurrence, qui met en place une véritable interdiction.
3° Intérêt légitime et proportionnalité
Pour être licite, la clause de non-concurrence doit avoir pour objet de protéger les intérêts légitimes du franchiseur en rapport avec l'objet du contrat. L'intérêt légitime du franchiseur réside dans la protection du savoir-faire c'est-à-dire la nécessité d'éviter la divulgation des techniques à des tiers au réseau, de préserver la réputation et l'identité du réseau, de reconstituer son réseau localement ou de sauvegarder ses possibilités de réimplantation dans la zone considérée. En revanche, la clause ne peut avoir pour unique objet de protéger un territoire. Ainsi, une clause de non-concurrence d'une durée de deux ans, rédigée en termes obscurs et généraux alors que d'autres procédures contractuelles protègent déjà les intérêts du franchiseur, ou d'une durée de trois ans et interdisant toute représentation d'un concurrent alors qu'une obligation de confidentialité bénéficie déjà au franchiseur, dont le savoir-faire n'est pas fondé sur une technicité particulière, n'est pas original, ou est inconsistant, n'est pas valable. Plus particulièrement, une clause de non-concurrence stipulée dans un contrat de franchise portant sur un fonds de commerce de détail alimentaire doit être annulée dès lors que, dans un tel secteur, elle protège nécessairement un savoir-faire de faible technicité, spécificité et originalité. Par ailleurs, la clause qui n'est pas applicable lorsque le contrat vient normalement à son terme, est manifestement étrangère à la protection des intérêts concurrentiels du franchiseur. La nullité ne peut être prononcée que si une disproportion entre la restriction de la liberté du franchisé et l'intérêt du franchiseur est établie. Tel n'est pas le cas de la clause qui n'interdit que le commerce en libre-service, sans prohiber l'exercice de l'activité selon les méthodes traditionnelles, ou qui n'interdit qu'une forme particulière de restauration, sans exclure les autres.
4° Incidence de la loi Macron
L'article L. 341-2 du Code de commerce issu de la loi Macron du 6 août 2015 pose en principe que “toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite”. Elle prévoit une dérogation en faveur des clauses qui remplissent quatre conditions cumulatives, inspirées du règlement restrictions verticales : elles doivent concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat ; être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ; être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ; être d'une durée n'excédant pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1. Saisie de la question de l'applicabilité temporelle de la loi, la Cour de cassation a estimé qu'elle n'avait pas vocation à rétroagir.
