Consommation
La directive 2005/29 du 11 mai 2005, qui a pour objectif déclaré la sauvegarde des intérêts économiques des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales des entreprises, souligne dans ses considérants qu'elle protège aussi “indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu”. L'article 6 prévoit ainsi qu'"une pratique commerciale est [...] réputée trompeuse" lorsqu'elle “implique : a) toute activité de marketing concernant un produit, y compris la publicité comparative, créant une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d'un concurrent”. Le document d'orientation de la Commission sur la mise en oeuvre de la directive cite à titre d'exemple de marketing créant la confusion : la pratique de l'emballage “copié”, qui “consiste à concevoir l'emballage d'un produit (ou son "habillage") de sorte à lui donner l'aspect général d'une marque concurrente bien connue (habituellement leader sur le marché)”. Selon la Commission, la tromperie dont font l'objet les consommateurs peut revêtir plusieurs formes :
i) la confusion absolue : le consommateur achète le produit copié en le confondant avec le produit de marque ;
ii) la tromperie sur l'origine : le consommateur reconnaît que le produit copié est différent mais croit, en raison de son emballage similaire, qu'il provient du même fabricant ; et
iii) la tromperie sur l'équivalence ou la qualité : le consommateur reconnaît que la copie est différente mais croit, en raison de son emballage similaire, que la qualité est identique ou proche de celle qu'il aurait supposée si l'emballage avait été différent.
En droit français, la confusion est mentionnée à l'article L. 121-2, 1° du Code de la Consommation, qui indique qu' “[u]ne pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : 1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent [...]”. Il ne fait aucun doute que les critères d'appréciation de la confusion appliqués en droit de la concurrence déloyale sont transposables à l'infraction de pratique commerciale trompeuse par confusion. Les conseils des parties pourront également se référer utilement aux solutions dégagées en matière de parasitisme.
Avant la transposition de la directive, la jurisprudence a déjà sanctionné sur le fondement de la publicité trompeuse la confusion créée par un opérateur entre ses produits ou services et ceux d'un concurrent. Tel a été le cas de l'envoi de bons de commande qui revêtait l'apparence d'une facture émanant du service public anciennement assuré par France Télécom, ou de publicités reproduisant la forme d'une facture émise par l'INPI. La confusion créée entre des parfums de grande marque et ceux de l'annonceur, par l'utilisation de tableaux de concordance, a également été réprimée à diverses reprises au titre de la publicité trompeuse.
Sous l'empire de la nouvelle rédaction du texte, il a été jugé que l'entreprise qui fait référence au nom de l'opération publicitaire organisée par un tiers et à laquelle elle a participé, pour annoncer ultérieurement le lancement d'une opération similaire, crée une confusion sur sa qualité d'initiateur des deux événements. De même, l'opérateur qui réserve une abréviation utilisée comme nom de domaine par un concurrent en tant que mot-clé auprès de Google, pour déclencher un lien commercial vers son propre site, crée, de manière trompeuse, une confusion sur l'origine des produits proposés. En revanche, le mode de présentation des liens commerciaux dans le système AdWords de Google ne constitue pas une source de confusion pour l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif quant à l'origine distincte des produits ou services promus par rapport aux termes saisis, lorsque le caractère publicitaire des liens en cause apparaît clairement et que l'identification de l'annonceur est assurée.
La confusion peut aussi naître de l'imitation de la marque d'un concurrent. La Cour d'appel de Paris a notamment estimé que la reproduction de la marque “NF” sur les documents publicitaires d'un opérateur, qui ne peut y prétendre, caractérise une pratique commerciale trompeuse, dès lors qu'elle porte atteinte à la certification NF qui n'atteste de la conformité de produits aux normes en vigueur qu'au prix d'une procédure contraignante et coûteuse. De même, l'éditeur d'un magazine qui utilise une marque figurative déposée par le conseil supérieur du notariat génère un risque de confusion chez le consommateur, porté à croire que la publication est autorisée par les instances professionnelles du notariat. Le revendeur qui utilise la marque du fournisseur à titre de mot-clé sur les moteurs de recherche et dans l'adresse url de son propre site, introduit également une confusion dans l'esprit des internautes, qui pensent se trouver sur un site officiel.
Enfin, la confusion résulte fréquemment de l'imitation des signes de ralliement de la clientèle de l'entreprise : nom commercial, logo ou enseigne. Avant 2008, la jurisprudence avait déjà condamné, sur le double fondement de la publicité trompeuse et de la concurrence déloyale, le fait d'utiliser un nom commercial prêtant à confusion avec une grande enseigne de distribution. Depuis lors, les juges ont considéré que l'adoption d'un nom de société dont le sigle est RSI et l'envoi aux travailleurs indépendants de propositions de souscription à un annuaire publicitaire se présentant comme des factures constitue une pratique commerciale déloyale en raison de la confusion créée entre l'offre commerciale et l'adhésion obligatoire au régime des travailleurs indépendants.
Certaines décisions se sont démarquées des solutions habituellement retenues en matière de concurrence déloyale et des principes généraux applicables aux pratiques commerciales trompeuses en estimant que la confusion visée au 1°, de l'actuel article L. 121-2, devait être avérée et non seulement potentielle. Bien qu'elle trouve un solide appui dans la lettre du texte, qui sanctionne la confusion et non le risque de confusion, cette solution apparaît critiquable, car elle remet en cause la cohérence du régime des pratiques commerciales trompeuses qui, de manière générale, réprime non seulement les pratiques trompeuses mais également celles qui sont “de nature à” induire en erreur. Aussi n'est-il pas surprenant que la Cour de cassation ait estimé nécessaire de préciser que l'article L. 121-2 s'applique aussi bien à la confusion avérée qu'au seul risque de confusion.
