La directive 2005/29 du 11 mai 2005 distingue entre les pratiques commerciales trompeuses par action et les pratiques commerciales trompeuses par omission, qui ne sont pas soumises au même régime.
1° Droit de l'Union
L'article 6 de la directive relatif aux pratiques commerciales trompeuses par action répute trompeuse toute pratique commerciale qui contient des informations fausses (publicité mensongère) ou qui, notamment par sa présentation, induit ou est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes. Il suffit, pour qu'une pratique commerciale trompeuse soit établie, que les conditions posées à l'article 6 soient réunies. Il n'est pas nécessaire de vérifier, en outre, si le professionnel a respecté les exigences de la diligence professionnelle visées à l'article 5 de la directive. De même, les contraintes de temps auxquelles peuvent être soumis certains moyens de communication, tels que les spots publicitaires télévisés, visées à l'article 7 de la directive, n'ont pas à être prises en considération pour apprécier le caractère trompeur d'une pratique commerciale.
Dans tous les cas, la pratique doit amener ou être susceptible d'amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement. Cette condition constitue la reprise de l'exigence d'altération substantielle du comportement économique du consommateur moyen qui figure à l'article 5 de la directive. En vertu de l'article 2, k) de la directive, la notion de “décision commerciale” couvre “toute décision prise par un consommateur concernant l'opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d'acheter, de faire un paiement intégral ou partiel pour un produit, de conserver ou de se défaire d'un produit ou d'exercer un droit contractuel en rapport avec le produit; une telle décision peut amener le consommateur, soit à agir, soit à s'abstenir d'agir”. Selon la Cour de justice, cette notion inclut non seulement la décision d'acquérir ou non un produit mais aussi celle qui présente un lien direct avec celle-ci, notamment celle de se rendre dans un magasin ou d'entrer dans celui-ci.
Les informations divulguées au consommateur doivent porter sur une ou plusieurs des caractéristiques suivantes :
- l'existence ou la nature du produit ;
- les caractéristiques principales du produit, telles que sa disponibilité, ses avantages, les risques qu'il présente, son exécution, sa composition, ses accessoires, le service après-vente et le traitement des réclamations, le mode et la date de fabrication ou de prestation, sa livraison, son aptitude à l'usage, son utilisation, sa quantité, ses spécifications, son origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentielles des tests ou contrôles effectués sur le produit ;
- l'étendue des engagements du professionnel, la motivation de la pratique commerciale et la nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire que le professionnel ou le produit bénéficie d'un parrainage ou d'un appui direct ou indirect ;
- le prix ou le mode de calcul du prix, ou l'existence d'un avantage spécifique quant au prix ;
- la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;
- la nature, les qualités et les droits du professionnel ou de son représentant, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications, son statut, son agrément, son affiliation ou ses liens et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les récompenses et distinctions qu'il a reçues ;
- les droits du consommateur, en particulier le droit de remplacement ou de remboursement en vertu de la directive 1999/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de Consommation, ou les risques qu'il peut encourir.
Constitue également une pratique commerciale trompeuse par action, en vertu de l'article 6, paragraphe 2, de la directive, toute activité de marketing concernant un produit, y compris la publicité comparative, qui crée une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d'un concurrent. Un professionnel commet également une action trompeuse lorsqu'il ne respecte pas les engagements d'un code de conduite par les dispositions duquel il s'affirme lié, pour autant que ces engagements soient fermes et vérifiables. Enfin, la directive 2019/2161 du 27 novembre 2019 introduit un nouvel exemple d'action trompeuse à l'article 6, paragraphe 2, pt c) : le fait de présenter un bien, dans un État membre, comme identique à un bien commercialisé dans d'autres États membres, alors qu'il a une composition ou des caractéristiques sensiblement différentes, à moins que cela ne soit justifié par des facteurs légitimes et objectifs.
2° Droit français
Aux termes de l'article L. 121-2 du Code de la Consommation, une pratique commerciale est trompeuse soit lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent, soit lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur toute une série d'éléments énumérés par le texte, soit lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable, soit lorsqu'un bien est présenté comme étant identique à un bien commercialisé dans un ou plusieurs autres Etats membres alors qu'il possède une composition ou des caractéristiques différentes.
Les allégations ou indications trompeuses peuvent porter sur la revendication indue d'appellations d'origine contrôlée, réelles ou inexistantes, ou procéder de l'utilisation de termes non réglementés (montagne, ferme-auberge...) mais de nature à induire le consommateur en erreur. Le choix du nom commercial peut également représenter un moyen de véhiculer des allégations trompeuses sur la nature de l'activité de l'annonceur. Même exactes, des informations peuvent être source de responsabilité pénale lorsqu'elles sont manipulées afin d'induire le consommateur en erreur.
Les présentations fausses ou trompeuses sont également sanctionnées. De fait, les opérateurs recourent parfois à des artifices de présentation pour dissimuler les restrictions apportées à l'accroche publicitaire ou semer la confusion dans l'esprit du consommateur. Il en va ainsi lorsqu'ils jouent de la disproportion des caractères entre mentions attractives et mentions restrictives du message et/ou effectuent un renvoi peu visible aux mentions restrictives, notamment par l'usage d'astérisques. Les restrictions à l'offre peuvent ne pas être matériellement accessibles, parce qu'elles sont insérées dans l'emballage du produit. Ne devenant visibles qu'une fois le produit acheté, elles confèrent à la pratique un caractère trompeur. Par ailleurs, une pratique commerciale peut revêtir un caractère trompeur en raison de l'apparence même du message. Tel est le cas lorsque le commerçant crée une confusion visuelle entre son document promotionnel et des documents officiels.
Enfin, pour être loyale, une pratique commerciale doit être aussi transparente que possible, ce qui implique de permettre au cocontractant d'effectuer son choix en connaissance de cause et donc d'identifier clairement le cocontractant. L'article L. 121-2 semble consacrer une obligation générale d'identification du bénéficiaire de la pratique commerciale, qui se distingue de l'auteur matériel du message, visé par les textes spéciaux. Dans sa version antérieure, seule la publicité trompeuse sur l'identité de l'annonceur était sanctionnée. La nouvelle incrimination, dont le champ d'application est plus large, devrait permettre d'intervenir plus directement à l'égard des opérations de représentation, dans lesquelles le consommateur ne serait pas en mesure d'identifier la personne du mandant, des publi-reportages qui ne seraient pas présentés comme tels ou, sur Internet, des faux avis de consommateurs.
