Consommation
Aux termes de l'article L. 122-1, 1° du Code de la Consommation, la publicité ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur. Comme en matière de pratiques commerciales trompeuses, l'incrimination peut être réalisée par voie d'allégations fausses ou de nature à induire en erreur, mais aussi de présentations ou d'omissions trompeuses.
1° Allégations trompeuses
Un annonceur ne peut, en se fondant sur une étude réalisée auprès de professionnels, tenter de persuader les consommateurs de l'efficacité comparable de médicaments en contradiction avec l'avis de la Commission de la Transparence, se prévaloir, faussement, de la complète compatibilité de ses cartouches d'encres avec les copieurs d'une grande marque, ou prétendre faussement que, comme celui de son concurrent, son parking est surveillé et le moins cher. Lorsque la comparaison porte sur le prix, les publicités ne doivent pas imputer au concurrent un prix de vente beaucoup plus élevé qu'il ne l'est en réalité, ou attribuer à l'annonceur des prix de vente moins élevés qu'il ne le sont en rayon. Le fait que la fausseté d'un message publicitaire repose sur une erreur de calcul ne retire pas son caractère trompeur à l'annonce. Sont également trompeuses la publicité qui présente les prix comparés comme des prix uniques pratiqués uniformément dans l'ensemble des points de vente en cause alors qu'il s'agit de prix moyens, celle qui affirme comparer le prix de 150 produits alors qu'elle n'a en réalité porté que sur 127 d'entre eux ou celle qui laisse entendre que l'annonceur pratique de manière générale des prix moins élevés que ses concurrents sur les produits de grandes marques alors qu'il ne compare que deux produits sous marque de distributeur. Enfin, une enseigne ne peut, dans une publicité comparative, affirmer que le crédit porté sur ses cartes de fidélité est utilisable lorsque le client le souhaite alors qu'il ne peut l'être que 48 h après les achats y donnant droit, et seulement dans le point de vente qui les a délivrées.
En revanche, il est possible de recourir à l'hyperbole, d'usage dans la publicité, en tenant compte du degré de discernement et du sens critique du consommateur. Ainsi, l'utilisation de slogans tels que “le meilleur” ou “le plus apprécié” ne suffit pas à caractériser en soi une publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur. De même, le slogan “qui d'autre que X” n'a pas été jugé trompeur, dès lors que l'annonceur ne se prévaut pas de prestations d'une qualité supérieure par rapport à celles des autres opérateurs. Une publicité comparative ne présente pas davantage de caractère trompeur du seul fait que l'annonceur se présente comme l'enseigne la moins chère de France dès lors que cette affirmation est tempérée par la précision qu'elle ne vaut qu'en ce qui concerne un panier composé de 80 produits. Toutefois, le recours au superlatif doit reposer sur des éléments objectifs de nature à le justifier. Dès lors, l'annonce d'un site de courtage en ligne indiquant être “le courtier le moins cher de France” alors que dans certains cas il ne l'est pas, est trompeuse.
2° Présentations trompeuses
La présentation de la comparaison peut induire en erreur le destinataire de la publicité. La tromperie peut résider dans l'apparence visuelle du message, qui doit être lisible et compréhensible. Ainsi, les tempéraments apportés à l'annonce comparative doivent être lisibles à une distance raisonnable, malgré la petite taille des caractères, et sous une forme qui permette au consommateur d'en appréhender instantanément les conséquences. La présentation dans un tract publicitaire de 34 produits vendus en promotion, dont seulement 18, disséminés au sein des autres produits, font l'objet d'une comparaison de prix, rend difficile toute appréciation globale par le consommateur quant à la pertinence de la comparaison. En revanche, selon certaines décisions, le fait qu'une mention publicitaire soit affichée à la verticale, contrairement aux préconisations de l'ARPP, ne suffit pas à rendre le message trompeur dès lors que cette association de droit privé est dépourvue de pouvoir normatif. Présenter un message comme émanant d'une source officielle, ou tierce, digne de confiance, peut également être source de tromperie. Ainsi, la publicité présentée sous la forme d'un article de presse induit en erreur le lecteur sur le caractère informationnel et objectif du document. Une publicité comparative revêt aussi un caractère trompeur lorsque les informations qu'elle délivre sont faussement présentées comme le résultat d'une étude impartiale, menée par un organisme indépendant de l'annonceur. La publicité qui utilise les conclusions d'une étude de notoriété ne portant pas particulièrement sur les fabricants de produits génériques, pour en extrapoler que l'un d'entre eux est le numéro un dans ce domaine, ou qui détourne une étude le classant en tête sur deux communes seulement, pour laisser entendre qu'il est leader au plan national, présente un caractère trompeur. Pareillement, le choix d'un mode de calcul de la différence des prix pratiqués par deux enseignes qui a pour effet de creuser l'écart en faveur de l'annonceur et qui ne correspond pas au slogan de son message, est de nature à induire le consommateur en erreur sur le montant des économies qu'il est susceptible de réaliser. Enfin, une publicité ne peut mettre sur le même plan des sources officielles et d'autres sources pour établir une corrélation entre le nombre de petites annonces publiées et le rendement commercial d'une revue.
3° Omissions trompeuses
Comme en matière de pratiques commerciales trompeuses, le caractère trompeur du message comparatif peut résulter de l'omission d'éléments de comparaison déterminants. Ainsi, caractérise une omission trompeuse, une publicité qui met en parallèle le prix de divers modes de chauffage, sans faire état des dépenses afférentes à l'installation, ou qui, portant sur le prix de médicaments, omet de stipuler que le produit objet de la publicité doit être associé à un autre, ce qui renchérit le coût du traitement, ou qui affirme que l'aspirateur du concurrent visé perd 1/4 de son aspiration, sans préciser les conditions dans lesquelles ce phénomène se produit, ou encore celle qui compare les tarifs de locations de véhicules sur une semaine sans indiquer que les agences de l'annonceur ne sont pas ouvertes le samedi. En règle générale, toute publicité qui ne comporte pas une information complète sur les caractéristiques comparées est de nature à induire en erreur. La publicité qui présente des résultats tronqués afin de faire croire que les prix du concurrent sont plus élevés que les siens, ou que l'annonceur est le premier opérateur sur le marché en cause, alors qu'il a seulement enregistré la plus forte progression, celle qui compare plusieurs contrats d'assurance sans tenir compte des taux négociés pratiqués par les concurrents de l'annonceur, tout comme celle pour une compagnie aérienne qui compare les prix moyens de ses vols avec ceux de ses concurrents sans indiquer les différentes options et prestations proposées par ces derniers, viole l'article L. 122-1. L'annonceur qui ne précise pas que les 5 % en avantage carte qu'il promet à ses clients ne sont accordés qu'à partir de cinq produits achetés diffuse une publicité trompeuse. Enfin, la publicité qui compare les prix pratiqués par deux enseignes sans indiquer que les prix moyens attribués au concurrent regroupent ceux qu'il applique dans ses hypermarchés et dans ses supermarchés, aux formats et politiques tarifaires différentes, est trompeuse.
