Contrats conclus hors établissement (notion de)

 

Consommation

Contexte légal des contrats conclus hors établissement

Les contrats conclus hors établissement, selon la nouvelle terminologie employée par le droit de l'Union, ou les contrats conclus à la suite d'un démarchage à domicile, comme les dénommait jusqu'alors le droit français, s'entendent des contrats que le consommateur passe dans des lieux qui ne sont pas en principe destinés à la vente. L'élément de surprise inhérent à un tel procédé de vente et l'impossibilité pour le consommateur de comparer les offres concurrentes justifie que le professionnel accorde à ce dernier un surcroît d'information ainsi qu'un droit de rétractation, afin de lui permettre, pendant une certaine durée, d'apprécier les obligations qui découlent du contrat et, le cas échéant, de s'en dégager.

Évolution législative en France et dans l'Union européenne

La France a légiféré dès 1972, suivie en 1985 par l'Union avec la directive 85/577 du 20 décembre 1985. L'adoption de la directive 2011/83 du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, qui a abrogé et remplacé la directive 85/577, a rendu nécessaire une réforme d'ampleur du régime français, réalisée par la loi Hamon du 17 mars 2014. La refonte globale du Code de la Consommation réalisée par l'ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016, entrée en vigueur le 1er juillet 2016, a conduit à une renumérotation des articles relatifs aux contrats conclus hors établissement et à la dissociation des textes d'incrimination de ceux relatifs à la sanction. En dernier lieu, la transposition en droit interne de la directive 2019/2161 dite “Omnibus” par l'ordonnance 2021-1734 du 22 décembre 2021 a précisé le régime applicable aux contrats conclus hors établissement.

Droit de l'Union sur les contrats hors établissement

L'article 2, 8) de la directive 2011/83 définit le “contrat hors établissement” comme tout contrat entre un professionnel et un consommateur : a) conclu en la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, dans un lieu qui n'est pas l'établissement commercial du professionnel ; ou b) ayant fait l'objet d'une offre du consommateur dans les mêmes circonstances ; ou c) conclu dans l'établissement commercial du professionnel ou au moyen d'une technique de communication à distance immédiatement après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu qui n'est pas l'établissement commercial du professionnel, en la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur ; ou d) conclu pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services au consommateur. Selon le juge de l'Union, un stand de foire sur lequel un professionnel exerce ses activités quelques jours par an constitue un “établissement commercial” si, au regard notamment de son apparence et des informations relayées dans les locaux de la foire elle-même, un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé peut raisonnablement s'attendre à y être sollicité afin de conclure un contrat.

La directive s'applique à tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. Appelée à interpréter la notion de consommateur, la Cour de justice a estimé que le commerçant démarché en vue de mettre fin à son activité ne relevait pas du champ d'application de la directive. De même, la caution, personne physique n'agissant pas dans le cadre d'une activité professionnelle, ne peut se prévaloir des dispositions protectrices de la directive lorsque le débiteur principal garanti a contracté pour les besoins de son commerce. Le texte reprend un certain nombre d'exclusions déjà prévues par la directive 85/577, telles que les contrats portant sur les services financiers ou ceux pour lesquels le paiement à la charge du consommateur n'excède pas cinquante euro ou une valeur inférieure.

L'article 6 impose au professionnel de fournir au consommateur, avant que ce dernier soit lié par un contrat hors établissement, sous une forme claire et compréhensible, une série d'informations, relatives aux principales caractéristiques du bien ou du service ; à son identité et ses coordonnées ; au prix du bien ou du service et, s'il y a lieu, aux frais supplémentaires de transport, de livraison ou d'affranchissement et tous les autres frais éventuels ; aux modalités de paiement, de livraison et d'exécution, à la date à laquelle le professionnel s'engage à livrer les biens ou à exécuter les services et, le cas échéant, aux modalités prévues par le professionnel pour le traitement des réclamations ; au droit de rétractation lorsqu'il existe ; au fait que le consommateur devra supporter les frais de renvoi du bien en cas de rétractation... La directive 2019/2161 impose en plus au professionnel de communiquer au consommateur “l'adresse géographique où [il] est établi ainsi que [son] numéro de téléphone [...] et son adresse électronique”. Par ailleurs, lorsque le professionnel fournit d'autres moyens de communication en ligne qui garantissent au consommateur d'être en mesure de conserver tous les échanges écrits avec lui sur un support durable, y compris la date et l'heure desdits échanges, les informations contiennent également des indications détaillées concernant ces autres moyens. En outre, un rappel de l'existence d'une garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques ainsi que, lorsqu'elle existe, l'application d'un prix personnalisé sur la base d'une prise de décision automatisée font partie des informations à communiquer au consommateur en vertu de l'article 6. Aux termes de l'article 7, ces informations sont fournies sur papier ou, avec l'accord du consommateur, sur un autre support durable. Une fois le contrat conclu, le professionnel doit lui en fournir une copie ou une confirmation sur papier ou, avec son accord, sur un autre support durable. Les Etats membres ne peuvent imposer aucune autre condition de forme en matière d'information précontractuelle. La directive 2019/2161 ajoute à l'article 7 l’hypothèse d’une prestation de service ou de fourniture d’eau, de gaz ou d’électricité non conditionnée dans un volume délimité ou en quantité déterminée, ou de chauffage urbain, que le consommateur voudrait faire débuter pendant le délai de rétractation tout en étant lié par une obligation de payer, en reconnaissant la possibilité au professionnel d'exiger de ce dernier qu’il en fasse la demande expresse sur un support durable et qu’il admette la perte de son droit de rétractation après l’entière exécution du contrat. Sous l'empire de la directive 85/577, la Cour de justice a souligné que l'obligation d'information du consommateur étant d'ordre public, les juridictions nationales pouvaient soulever d'office le manquement du professionnel. S'agissant des “mesures appropriées” que devaient prendre les États membres pour garantir le respect de cette obligation, le juge européen a considéré que la législation nationale pouvait, sans excéder les prévisions de la directive, sanctionner l'inexécution de l'obligation d'information par la nullité du contrat.

L'existence du droit de “rétractation”, qualifié de droit de “révocation” par l'ancienne directive 85/577, constitue l'un des piliers du dispositif de protection du consommateur. Hormis les cas où le contrat est expressément exclu du champ du droit de rétractation, l'article 9 de la directive 2011/83 offre au consommateur un délai de quatorze jours pour se rétracter, là où la directive 85/577 ne prévoyait qu'un délai de renonciation de sept jours. La directive 2019/2161 du 27 novembre 2019 a inséré un point 1 bis à l'article 9 de la directive 2011/83 pour préciser que les États membres peuvent porter à trente jours au lieu de quatorze le délai de rétractation pour les contrats conclus dans le contexte de visites non sollicitées d'un professionnel au domicile d'un consommateur ou d'excursions organisées par un professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir ou de vendre des produits aux consommateurs.

Le consommateur peut exercer son droit de rétractation sans avoir à motiver sa décision ou à supporter d'autres frais que ceux de renvoi de la marchandise. Hors cas particuliers, le délai court, pour les prestations de services, du jour de la conclusion du contrat et pour les contrats de vente, du jour où le consommateur prend physiquement possession du bien. Les États membres ne peuvent pas interdire aux parties d'exécuter leurs obligations pendant le délai de préavis, mais peuvent maintenir une prohibition des demandes de paiement au cours de cette période. Par ailleurs, l'article 10 de la directive sanctionne l'omission de l'information sur l'existence du droit de rétractation, par un allongement significatif de la durée du délai de rétractation, qui passe à douze mois. Lorsque le professionnel informe le consommateur de l'existence de ce droit dans les douze mois à compter de la conclusion du contrat (contrat de service) ou de la prise de possession du bien (contrat de vente), le délai de rétractation expire au terme d'une période de quatorze ou de trente jours selon les règles adoptées par l'Etat membre en question, à compter du jour où le consommateur a reçu ces informations (Art. 10.2 Dir. 2019/2161). En vertu de l'article 11, le consommateur peut se rétracter en utilisant le modèle de formulaire de rétractation figurant à l'annexe de la directive, ou par une déclaration dénuée d'ambiguïté. Aucune autre condition de forme ne peut être imposée par les États membres. L'exercice du droit de rétractation éteint l'obligation des parties d'exécuter le contrat ou de le conclure, lorsque le consommateur a fait une offre. Le professionnel doit rembourser le consommateur des paiements reçus, y compris les frais de livraison, au plus tard quatorze jours après avoir été informé de la décision du consommateur de se rétracter. Le remboursement peut toutefois être différé, dans les contrats de vente, jusqu'à la récupération du bien ou la réception de la preuve de l'expédition du bien par le consommateur si celle-ci intervient à une date antérieure. Réciproquement, le consommateur doit restituer le bien au plus tard dans les quatorze jours de l'information donnée au professionnel de l'exercice de son droit de rétractation. Seuls les coûts directs engendrés par le renvoi sont à la charge du consommateur. Lorsque le bien ne peut être renvoyé normalement par la poste en raison de sa nature, le professionnel le récupère à ses frais. Par ailleurs, le consommateur n'est redevable de la dépréciation des biens que si elle résulte de manipulations autres que celles nécessaires pour en établir la nature, les caractéristiques et le bon fonctionnement et si le professionnel l'a bien informé de son droit de rétractation. En outre, le consommateur s’abstient d’utiliser le contenu numérique ou le service numérique et de le rendre accessible à des tiers en cas de rétractation du contrat. Le droit de l'Union s'oppose à ce que le commerçant perçoive une indemnité forfaitaire au titre du préjudice que lui causerait l'exercice du droit de rétractation. Cependant, lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation après avoir présenté une demande d'exécution anticipée de la prestation, il doit verser au professionnel une somme proportionnelle à ce qui a été fourni jusqu'au moment où il l'a informé de l'exercice du droit de rétractation. Enfin, en vertu de l'article 15, l'exercice du droit de rétractation met automatiquement fin à tout contrat accessoire, sans frais pour le consommateur.

Droit français relatif aux contrats conclus hors établissement

La loi Hamon du 17 mars 2014 a aligné le droit français sur le droit de l'Union. L'article L. 221-1 du Code de la Consommation limite le champ d'application de la réglementation aux seuls contrats conclus entre un professionnel et un consommateur. Le démarchage doit être effectué au domicile du consommateur, à sa résidence ou sur son lieu de travail, “y compris à la suite d'une sollicitation ou d'une offre faite par le consommateur”. L'élément déclencheur de la protection n'est donc pas l'initiative du déplacement mais le lieu de celui-ci. Il convient néanmoins de distinguer plusieurs hypothèses. Pour des raisons pratiques évidentes, les dépannages ne sont pas soumis à la réglementation des contrats conclus hors établissement, car l'urgence commande une intervention immédiate. L'exclusion ne concerne cependant que les “pièces de rechange et travaux strictement nécessaires pour répondre à l'urgence” (art. L. 221-10, 4°). De même, le simple déplacement d'un professionnel au domicile du consommateur pour l'étude des lieux et la prise des mesures nécessaires à l'établissement d'un devis, envoyé ultérieurement par voie postale, ne constitue pas un démarchage dès lors qu'à l'occasion de ce déplacement, aucun engagement n'a été souscrit par le consommateur. Enfin, la transmission, faite au domicile du consommateur, d'une offre d'achat par un agent immobilier ne constitue pas davantage un acte de démarchage lorsque ce dernier s'est préalablement vu confier un mandat de recherche d'acquéreurs pour son bien.

S'agissant des lieux concernés par la réglementation, l'article L. 221-1 du Code de la Consommation vise, largement, tout “lieu qui n'est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle”. La réglementation a pour objectif premier d'assurer la protection du consommateur contre les intrusions commerciales dans sa sphère privée. Un contrat souscrit par un consommateur à son domicile relève donc nécessairement des règles du Code de la Consommation, sous réserve qu'il démontre que le contrat y a bien été conclu. La preuve peut être apportée par des indications manuscrites portées sur le contrat lorsqu'elles témoignent de l'existence d'une négociation au domicile du client. Ainsi, le contrat est nécessairement conclu au domicile du consommateur lorsqu'il a été établi dans son département ou sa commune de résidence, alors que le professionnel n'y dispose d'aucun établissement. Comme lorsqu'il est à son domicile, le consommateur peut être déstabilisé par une offre de contracter faite sur son lieu de travail. Si le régime instauré par la loi Hamon ne mentionne plus explicitement le lieu de travail du consommateur, celui-ci constitue nécessairement un “lieu qui n'est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle” (art. L. 221-1). Enfin, l'ordonnance 2021-1734 du 22 décembre 2021, qui transpose la directive 2019/2161 du 27 novembre 2019, a introduit un article L. 221-10-1, en vigueur depuis le 28 mai 2022, dans le Code de la Consommation. Cette disposition interdit “toute visite non sollicitée d'un professionnel au domicile d'un consommateur en vue de vendre des produits ou de fournir des services lorsque [ce dernier] a manifesté de manière claire et non ambiguë ne pas vouloir faire l'objet d'une telle visite”.

S'agissant des contrats concernés, l'actuel article L. 221-1 du Code de la Consommation vise “tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur”. L'article L. 221-2 dresse cependant une longue liste de contrats exclus de la protection.

L'article L. 221-5 impose une phase précontractuelle obligatoire, au cours de laquelle le professionnel doit communiquer de nombreuses informations au consommateur, notamment celles relatives aux caractéristiques essentielles du bien, du service, du service numérique ou du contenu numérique, au prix du bien, du service, du service numérique ou du contenu numérique, en application des articles L. 112-1 à L. 112-4, - à la date à laquelle ou le délai dans lequel le professionnel s'engage à livrer le bien ou à fournir le service, le service numérique ou le contenu numérique, à l'identité, aux coordonnées postales, téléphoniques et électroniques du professionnel, aux modalités de résiliation, aux modes de règlement des litiges et aux autres conditions contractuelles et, le cas échéant, aux coûts de l'utilisation de la technique de communication à distance, à l'existence de codes de bonne conduite et aux cautions et garanties financières, et au droit de rétractation. Ces informations doivent être fournies sur papier ou, sous réserve de l'accord du consommateur, sur un autre support durable (art. L. 221-8). La charge de la preuve du respect de l'obligation d'information précontractuelle pèse sur le professionnel (art. L. 221-7). Ensuite, lors de la conclusion du contrat, le professionnel doit, aux termes de l'article L. 221-9, remettre au consommateur un exemplaire daté du contrat conclu qui confirme l'engagement exprès des parties, soit sur support papier signé par les parties, soit, si le consommateur y consent expressément, sur un autre support durable. A peine de nullité, ce contrat doit reprendre l'ensemble des informations requises au stade de l'information précontractuelle par l'article L. 221-5.

En dehors des contrats qui ne relèvent pas du dispositif de protection des consommateurs dans le cadre des contrats conclus hors établissement, ainsi que des contrats conclus sur les foires et salons, certains contrats ne bénéficient pas du droit de rétractation. Ces exclusions sont justifiées soit par la nature du bien ou du service concerné, soit par les inconvénients disproportionnés que la rétractation ferait subir au professionnel. L'article L. 221-28 en fournit une liste exhaustive. Lorsque ce droit s'applique, il doit être exercé sous quatorze jours, sans que le consommateur ait à motiver sa décision, soit en utilisant le formulaire joint au contrat, soit par toute autre déclaration, dénuée d'ambiguïté, exprimant sa volonté de se rétracter (art. L. 221-18). L'article L. 221-10 prévoit qu'en dehors de quelques exceptions, “le professionnel ne peut recevoir aucun paiement ou aucune contrepartie, sous quelque forme que ce soit, de la part du consommateur avant l'expiration d'un délai de sept jours à compter de la conclusion du contrat hors établissement”. L'objectif n'est cependant que partiellement atteint, puisque le délai de suspension ne coïncide pas avec le délai de rétractation, qui est de quatorze jours. L'exercice de son droit de rétractation par le consommateur met fin à l'obligation des parties soit d'exécuter le contrat hors établissement, y compris les contrats accessoires, soit de le conclure, lorsque le consommateur a fait une offre (art. L. 221-27). Le consommateur qui exerce son droit de rétractation doit renvoyer ou restituer les biens au professionnel ou à une personne désignée par ce dernier, sans retard excessif et, au plus tard, dans les quatorze jours suivant la communication de sa décision de se rétracter, à moins que le professionnel ne propose de récupérer lui-même ces biens. A ce titre, il ne peut supporter que les coûts directs de renvoi des biens, sauf si le professionnel accepte de les prendre à sa charge ou s'il a omis d'informer le consommateur que ces coûts sont à sa charge, comme le lui impose l'article L. 221-5, 8°. L'article L. 221-24 impose au professionnel de rembourser au consommateur la totalité des sommes versées, y compris les frais de livraison, sans retard injustifié et au plus tard dans les quatorze jours à compter de la date à laquelle il est informé de la décision du consommateur de se rétracter.

Sanctions pénales et administratives en droit français

Les articles L. 242-5 à L. 242-7 du Code de la Consommation sanctionnent d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une amende de 150 000 euro toute infraction à l'obligation de remise d'un exemplaire du contrat conclu hors établissement reprenant l'ensemble des informations requises et accompagné d'un formulaire de rétractation et à l'interdiction, sauf exceptions, les paiements ou contreparties obtenues avant l'expiration d'un délai de sept jours. L'article L. 242-7-1 du même code sanctionne, quant à lui, d'une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 150 000 euro le fait de contrevenir aux dispositions de l'article L. 221-10-1 qui interdisent les visites non sollicitées d'un professionnel au domicile du consommateur. Les personnes physiques déclarées coupables encourent également à titre de peine complémentaire une interdiction d'exercice. Les personnes morales peuvent se voir infliger le quintuple de ces amendes ainsi que les peines complémentaires prévues aux points 2 à 9 de l'article L. 131-39 du Code pénal. Enfin, à l'occasion des poursuites pénales exercées contre le vendeur, le prestataire de services ou le démarcheur, le consommateur qui s'est constitué partie civile peut demander au juge répressif une somme égale au montant des paiements effectués, ainsi que des dommages et intérêts (art. L. 242-9). Conformément aux règles générales de la procédure pénale, la prescription de l'action publique est de six années révolues en matière de délit (art. 8 du Code de procédure pénale). Ce délai est interrompu par un procès-verbal de constatation du délit de démarchage établi par des agents de la DGCCRF. L'article L. 242-1 prévoit également que la violation des obligations posées à l'article L. 221-9 et à l'article L. 221-10 est sanctionnée par la nullité du contrat. L'article L. 221-9 impose la remise au consommateur d'un exemplaire daté et signé du contrat, sur papier ou sur support durable, comprenant l'ensemble des mentions exigées par l'article L. 221-5 et accompagné du formulaire-type de rétractation. Les contrats ne comportant pas les mentions obligatoires sont systématiquement annulés. La nullité qui sanctionne les contrats ne respectant pas la réglementation est une nullité relative, qui peut être couverte tacitement par l'exécution volontaire du contrat lorsque celle-ci est effectuée en connaissance du vice affectant l'acte. La jurisprudence est partagée sur les actes ou les circonstances permettant de couvrir ou non la nullité du contrat. Selon certaines juridictions, la reproduction des textes applicables dans le contrat mettrait les consommateurs en mesure de connaître les mentions défaillantes, de sorte que l'absence d'opposition à l'installation des éléments commandés et la signature de l'attestation de fin des travaux couvrirait la nullité. La Cour de cassation se montre plus exigeante et requiert une vérification concrète de la connaissance par le consommateur du vice affectant l'acte nul et de son intention de le réparer. Selon elle, ne suffisent pas à apporter cette preuve la seule signature d'une attestation de bonne fin de travaux ni celle apposée sous la mention par laquelle le consommateur déclare donner son accord et reconnaît avoir pris connaissance des articles du Code de la Consommation applicables aux ventes à domicile et avoir reçu l'exemplaire du contrat doté d'un formulaire détachable de rétractation.

Enfin, la loi Hamon a introduit dans le Code de la Consommation un régime de sanctions administratives applicables à tout manquement à l'obligation d'information précontractuelle de l'article L. 221-5 et à l'obligation de fournir au consommateur ladite information sur papier ou tout autre support durable. Ces manquements sont passibles d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 15 000 euro pour une personne physique et 75 000 euro pour une personne morale. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 242-13, tout manquement aux dispositions encadrant les conditions d'exercice du droit de rétractation reconnu au consommateur, ainsi que ses effets, est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 15 000 euro pour une personne physique et 75 000 euro pour une personne morale.

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