Consommation
Avant l'adoption de la loi du 17 mars 2014, dite loi Hamon, deux types de professionnels étaient exclus du domaine de la protection contre le démarchage : les personnes morales, du fait de la référence de l'ancien texte aux seules personnes physiques, et les personnes qui contractaient en rapport direct avec leur activité dans le cadre d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale. Un professionnel personne physique pouvait donc revendiquer l'application des règles protectrices du Code de la Consommation s'il démontrait l'absence de rapport direct du contrat conclu par démarchage avec son activité. L'étude de la jurisprudence rendue sous l'empire des anciens textes montre que la notion de rapport direct relevait d'une véritable appréciation in concreto, la Cour de cassation ayant consacré le pouvoir souverain des juges du fond en la matière. La jurisprudence a d'abord interprété la condition d'absence de rapport direct comme exigeant que l'opération ne relève pas du domaine de compétence du professionnel, puis abandonné cette approche pour lui substituer le critère de la finalité de l'opération, tout contrat ayant pour objet de développer l'activité du professionnel étant considéré comme en rapport direct avec elle. En dépit de ces tentatives de systématisation, l'application du texte donnait souvent lieu à des décisions contradictoires dans des situations pourtant similaires.
La loi Hamon a abandonné le critère du rapport direct et lui a substitué, à l'actuel article L. 221-3, celui de contrat dont l'objet n'entre pas “dans le champ de l'activité principale du professionnel”. En outre, l'ordonnance de recodification 2016-301 du 14 mars 2016 a introduit, au sein de l'actuel article liminaire du Code de la Consommation une définition en grande partie inspirée de la directive 2011/83 du 25 octobre 2011, qu'elle complète par l'adjonction de l'activité agricole : doit être considérée comme un professionnel “toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel”.
Par conséquent, les professionnels, aussi bien personnes physiques que morales, peuvent désormais se prévaloir des dispositions des articles L. 221-1 et suivants, à condition que le contrat n'entre pas dans le champ de leur activité principale et qu'ils n'emploient pas plus de cinq salariés, la protection n'étant accordée qu'aux petites structures (art. L. 221-3). La loi Hamon a ainsi fait usage de la faculté offerte aux États membres par le 13e considérant de la directive 2011/83 du 25 octobre 20115 “d'étendre l'application des règles de la présente directive à des personnes morales ou physiques qui ne sont pas des “consommateurs” au sens de la présente directive, comme les organisations non gouvernementales, les jeunes entreprises ou les petites et moyennes entreprises”. Ces nouvelles conditions permettront-elles de résoudre les difficultés rencontrées lors de l'appréciation d'un rapport direct ? La Cour de cassation semble vouloir tracer une distinction entre les notions de “rapport direct” et de “champ de l'activité principale”. Elle a ainsi estimé qu'un architecte pouvait se prévaloir d'un droit de rétractation dans le cadre du contrat de création de site internet souscrit hors établissement, car selon elle, la communication commerciale et la publicité via un site internet n'entrent pas dans le champ de l'activité principale de ce type de professionnel, alors qu'elle reconnaissait autrefois l'existence d'un rapport direct dans le cadre de tels contrats. La même solution a été retenue s'agissant du site internet conçu pour un avocat, un ostéopathe ou tout autre professionnel n'exerçant pas d'activité dans le domaine des communications électroniques : si le contrat présente bien un rapport direct avec l'activité qu'il vise à promouvoir, il n'entre pas pour autant dans le champ de l'activité principale de son souscripteur. La Haute juridiction a appliqué la même solution s'agissant d'un contrat d'insertion publicitaire : un tel contrat, n'entrant pas dans le champ de l'activité principale d'un professionnel qui exerce une activité de production et de fourniture de bois de chauffage, doit être conforme à la réglementation relative aux contrats conclus hors établissement. Cette nouvelle approche marque une extension considérable du champ d'application du droit de la Consommation, que le recours au critère du rapport direct visait à contenir.
